Справа № 11– 422/2010 Головуючий у 1 інстанції: Киреєва О.В.

Категорія : ст. 368 ч. 2 КК України Доповідач : Шахова О.Г.

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого-судді – : Шахової О.Г.,

суддів: Акуленко С.О., Борисенка І.П.

при секретарі Фесюрі Т.І.

з участю прокурора – Гапєєвої Н.П.

засудженого – ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора Носівського району Чернігівської області на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 07 травня 2010 року.

Цим вироком : ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, інвалід II групи загального захворювання, не працюючий, раніше не судимий, мешканець АДРЕСА_1

засуджений за ст. 368 ч.2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки.

Стягнуто з засудженого на користь держави судові витрати в сумі 1238,72 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що з 29 березня 2006 року він, займаючи посаду Бобровицького міського голови очолював виконавчий комітет Бобровицької міської ради, мав повноваження скликати та головувати на його засіданнях, організовувати його роботу.

13 січня 2010 року в Бобровицьку міську раду до ОСОБА_2 звернувся ОСОБА_3 з проханням розглянути на засіданні виконавчого комітету та позитивно вирішити там питання про надання дозволу на розміщення інтерактивного клубу в приміщенні ПП ОСОБА_4, яке розташоване за адресою вул. Незалежності, 61-Б в м. Бобровиці Чернігівської області. ОСОБА_2, бажаючи використати цей факт у особистих інтересах, пообіцяв ОСОБА_3 допомогти в наданні виконавчим комітетом згаданого дозволу за умови дачі йому хабара у вигляді 900 доларів США. Погодившись на це, ОСОБА_3 відразу написав заяву про розгляд його питання на засіданні виконавчого комітету, яку віддав ОСОБА_2 Останній, переслідуючи мету отримати незаконну винагороду, в той же день поставив на заяві свою резолюцію "На виконком" та здав її в канцелярію міської ради без долучення до заяви необхідних документів. Узгодивши з ОСОБА_2 для забезпечення позитивного вирішення його питання, ОСОБА_3 пізніше надав у міську раду необхідні від нього документи.

28 січня 2010 року ОСОБА_2, знаючи про згоду ОСОБА_3 дати йому хабара та будучи особисто зацікавленим в позитивному вирішенні вказаного питання, незважаючи на свою застуду, скликав і взяв участь у черговому засіданні виконавчого комітету Бобровицької міської ради, де поряд з іншими питаннями доповів суть заяви ОСОБА_3 і проголосував за позитивне її вирішення одноголосно з усіма присутніми членами виконкому. Наступного дня ОСОБА_2, перебуваючи на амбулаторному лікуванні, з метою прискорити отримання ОСОБА_3 необхідного йому витягу з рішення виконкому, по телефону попросив ОСОБА_4, забрати у міській раді два екземпляри витягу із рішення виконкому, що ОСОБА_4 і зробив. ОСОБА_3, довідавшись від ОСОБА_2 про прийняте рішення на його користь, 03 лютого 2010 року о 12 годині 50 хвилин прибув у Бобровицьку міську раду, де у приймальні міського голови за допомогу та надання дозволу на розміщення інтерактивного клубу дав ОСОБА_2, а останній одержав від ОСОБА_3 хабара у сумі 900 доларів США, що по курсу Національного банку України складає 7 200,36 грн. Вказані кошти ОСОБА_2 сховав у праву зовнішню кишеню свого піджака, але одразу після одержання хабара був викритий співробітниками УБОЗ УМВС України в Чернігівській області з предметом хабара.

В апеляції прокурор Носівського району, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати внаслідок м’якості призначеного покарання засудженому та постановити новий, яким до призначеного ОСОБА_2 судом першої інстанції основного покарання за ст. 368 ч. 2 КК України призначити додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на 3 роки т а на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з іспитовим строком в 2 роки. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 присвоєного сьомого рангу посадової особи місцевого самоврядування.

У зв’язку з цим апеляційним судом було призначено та проведено часткове судове слідство до тієї частини вироку, законність та обґрунтованість якої оспорювалося в апеляції.

Провівши часткове судове слідство, колегія суддів,

З 29 березня 2006 року засуджений ОСОБА_2, займаючи посаду Бобровицького міського голови очолював виконавчий комітет Бобровицької міської ради, мав повноваження скликати та головувати на його засіданнях, організовувати його роботу.

13 січня 2010 року в Бобровицьку міську раду до ОСОБА_2 звернувся ОСОБА_3 з проханням розглянути на засіданні виконавчого комітету та позитивно вирішити там питання про надання дозволу на розміщення інтерактивного клубу в приміщенні ПП ОСОБА_4, яке розташоване за адресою вул. Незалежності, 61-Б в м. Бобровиці Чернігівської області. ОСОБА_2, бажаючи використати цей факт у особистих інтересах, пообіцяв ОСОБА_3 допомогти в наданні виконавчим комітетом згаданого дозволу за умови дачі йому хабара у вигляді 900 доларів США. Погодившись на це, ОСОБА_3 відразу написав заяву про розгляд його питання на засіданні виконавчого комітету, яку віддав ОСОБА_2 Останній, переслідуючи мету отримати незаконну винагороду, в той же день поставив на заяві свою резолюцію "На виконком" та здав її в канцелярію міської ради без долучення до заяви необхідних документів. Узгодивши з ОСОБА_2 для забезпечення позитивного вирішення його питання, ОСОБА_3 пізніше надав у міську раду необхідні від нього документи.

28 січня 2010 року ОСОБА_2, знаючи про згоду ОСОБА_3 дати йому хабара та будучи особисто зацікавленим в позитивному вирішенні вказаного питання, незважаючи на свою застуду, скликав і взяв участь у черговому засіданні виконавчого комітету Бобровицької міської ради, де поряд з іншими питаннями доповів суть заяви ОСОБА_3 і проголосував за позитивне її вирішення одноголосно з усіма присутніми членами виконкому. Наступного дня ОСОБА_2, перебуваючи на амбулаторному лікуванні, з метою прискорити отримання ОСОБА_3 необхідного йому витягу з рішення виконкому, по телефону попросив ОСОБА_4, забрати у міській раді два екземпляри витягу із рішення виконкому, що ОСОБА_4 і зробив. ОСОБА_3, довідавшись від ОСОБА_2 про прийняте рішення на його користь, 03 лютого 2010 року о 12 годині 50 хвилин прибув у Бобровицьку міську раду, де у приймальні міського голови за допомогу та надання дозволу на розміщення інтерактивного клубу дав ОСОБА_2, а останній одержав від ОСОБА_3 хабара у сумі 900 доларів США, що по курсу Національного банку України складає 7 200,36 грн. Вказані кошти ОСОБА_2 сховав у праву зовнішню кишеню свого піджака, але одразу після одержання хабара був викритий співробітниками УБОЗ УМВС України в Чернігівській області з предметом хабара.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 повністю визнав свою вину в пред’явленому йому обвинуваченні і показав, що дійсно скоїв злочин за обставин, вказаних в обвинуваченні, в скоєному щиро кається. Просив не задовольняти апеляцію прокурора, оскільки це може ускладнити його майбутнє працевлаштування.

Прокурор підтримала апеляцію, просила її задовольнити, мотивуючи наведеними в ній підставами.

Допитавши засудженого та перевіривши матеріали кримінальної справи, які характеризують його особу, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про винність засудженого ОСОБА_2 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи.

Обставини справи, доведеність винності та кваліфікація дій засудженого в судовому засіданні суду першої інстанції ніким, в тому числі засудженим, не оспорювались і, згідно ст. 299 КПК України, не досліджувались. Сам засуджений вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю.

Колегія суддів з кваліфікацією його дій за ст. 368 ч.2 КК України погоджується.

Але, призначаючи покарання ОСОБА_2, суду необхідно було виходити з вимог ст. 65 КК України, зокрема, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, якщо такі є. Однак, рішення суду щодо не призначення додаткової міри покарання не ґрунтується на визначених ст. 65 КК України засадах призначення покарання.

У відповідності до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України за №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , виходячи з того, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, суд повинен при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового.

Як видно з тексту вироку, місцевий суд, обговорював питання про незастосування до ОСОБА_2 додаткової міри покарання, проте, таке незастосування належним чином не вмотивоване.

Так, незастосування додаткового покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 368 КК України можливе лише за обставин, передбачених ст.69 КК, тобто за наявності декількох (не менше двох) обставин, які пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Місцевий суд в якості таких обставин навів : щире каяття ОСОБА_2 та відсутність в нього судимостей.

Проте, з таким висновком суду погодитися не можна. Відсутність судимостей не є обставиною, яка пом’якшує покарання і істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Ця обставина характеризує особу і враховується при постановлені вироку, інших декількох обставин для застосування ст.69 КК місцевим судом наведено не було. Не встановлено їх і при апеляційному розгляді.

Таким чином, суд безпідставно застосував відносно ОСОБА_2 ст.69 КК, не призначивши йому додаткового покарання.

Крім того, ОСОБА_5 є державним службовцем 7-го рангу, повноваження регламентуються Законом України " Про державну службу" (3723-12) , а відповідно до ст.12 цього Закону особи, які мають судимість не можуть бути обраними або призначеними на посаду в державному органі.

Оскільки, справа розглядається в межах апеляції, апеляційна інстанція не може призначити основне покарання більш суворим, аніж призначив місцевий суд, звільнення засудженого від покарання з випробуванням в апеляції не оспорюється. Враховуючи позитивність особи засудженого, колегія суддів вважає за необхідне встановити іспитовий строк, передбачений ст. 75 КК України в тих межах, які встановив місцевий суд.

Відповідно до ст.77 КК у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. В цьому випадку не передбачається призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Не підлягають задоволенню вимоги прокурора в апеляції про позбавлення засудженого рангу державного службовця, так як з урахуванням всіх обставин справи та особи засудженого колегія суддів не вбачає необхідності позбавляти ОСОБА_2 7-го рангу державного службовця.

Не позбавлення судом 1 інстанції ОСОБА_2 рангу державного службовця на підставі ст. 54 КК України не можна вважати невиправдано м’яким покаранням, як про це порушує питання прокурор, оскільки застосування додаткового покарання відповідно до ст. 54 КК є правом, а не обов’язком суду. Крім того, ОСОБА_2 на час постановлення вироку не працював міським головою і на даний час ніде не працює, являється інвалідом 2 групи безстроково (перебуває на обліку обласного онкологічного диспансеру).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 323, 324, 378 КПК України, колегія суддів,

Апеляцію прокурора Носівського району задовольнити частково.

вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 07 травня 2010 року відносно ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_2 визнати винним в скоєнні злочину, передбаченому ст. 368 ч.2 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного йому основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину.

В іншій частині вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 07 травня 2010 року залишити без змін.

Запобіжний захід відносно засудженого до набрання вироку законної сили залишити – підписку про невиїзд.

вирок може бути оскаржений учасниками процесу через Апеляційний суд Чернігівської області до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення.