Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого – судді Мельничук Н.М.,

суддів: Зав’язуна С.М. та Ляшука В.В.,

за участю: прокурора Селюченко І.І.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача прокурора Коростишівського району Житомирської області Налапка М.М. на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 серпня 2010 року, яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності строком на 2 роки та позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання - радник податкової служби першого рангу.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки: періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, без згоди даного органу не виїжджати на постійне місце проживання за межі України, повідомляти про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ст. 77 КК України вирішено додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовувати.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_2 залишено попередню - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Речові докази по справі - гроші в сумі 20000 грн., передані на зберігання в УДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області залишено в УДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області, службове посвідчення ОСОБА_2 повернути в ДПА в Житомирській області, CD-R диск Professional 80 min|700 MB ANV №223т, CD-R диск Professional 80 min|700 MB ANV №224т, флеш-карту пам'яті "pqi treveling U230", паперовий листок із записами зберігати при кримінальній справі, акт про результати планової виїзної перевірки ТОВ "Українська гранітна корпорація" від 04.03.2010 р. №86/01-13/23/32935011 залишено в матеріалах справи, кільце із гумоподібного матеріалу, яким були перев'язані грошові купюри, ватні тампони із змивами – вирішено знищити.

Арешт, накладений на автомобіль "ЗАЗ 110206", скасовано після вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_2 140 грн. 76 коп. судових витрат за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин та 451 грн. 20 коп. судових витрат за проведення технічної експертизи документів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочину при наступних обставинах.

ОСОБА_2, виконуючи обов'язки начальника Коростишівської МДПІ ДПА України в Житомирській області, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, та якій присвоєно спеціальне звання радник податкової служби 1 рангу, отримав хабара, поєднаного з вимаганням за таких обставин.

Наказом голови Державної податкової адміністрації України в Житомирській області №362-о від 27.10.2009 року ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника Коростишівської МДПІ.

Наказом в.о. голови Державної податкової адміністрації України в Житомирській області №36-в від 26.02.2010 року на період відпустки начальника Коростишівської МДПІ з 01.03.2010 року по 16.03.2010 року на ОСОБА_2 покладено обов'язки начальника Коростишівської МДПІ.

Будучи обізнаним про початок проведення комплексної документальної перевірки дотримання податкового та валютного законодавства ТОВ "Українська гранітна корпорація" згідно плану-графіку на 1 квартал 2010 року на підставі направлення від 11.02.2010 року №82, а також про порушення, виявлені під час проведення вказаної перевірки, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою одержання хабара виконуючий обов'язки начальника Коростишівської МДПІ ОСОБА_2 01.03.2010 року в денний час неподалік будівлі Коростишівської МДПІ в м.Коростишеві по вул.Шевченка 1 за зменшення в даному акті перевірки сум донарахованих податків та штрафних санкцій за виявлені під час перевірки порушення вимагав від ОСОБА_4 - засновника перевіряємого ТОВ - хабар в розмірі 20000 грн., висловлюючи при цьому погрози про те, що у разі відмови давання хабара, створить всі необхідні умови для збільшення сум податків та штрафних санкцій.

Усвідомлення того, що не завищення сум податків та штрафних санкцій за результатами перевірки можливе лише за умов давання хабара ОСОБА_2, змусило ОСОБА_4 вважати, що його законним інтересам як засновника перевіряємого товариства загрожує реальна небезпека, в зв'язку з чим він змушений був підкоритись незаконним вимогам представника влади - виконуючого обов'язки начальника Коростишівської МДПІ ОСОБА_2

При цьому, реалізуючи злочинний умисел, направлений на отримання хабара, ОСОБА_2 вказав засновнику вказаного товариства про те, що останній має передати гроші в сумі 20000 грн. В зв'язку з цим ОСОБА_2 вказав, що ОСОБА_4 має прибути до нього 04.03.2010 року. Зрозумівши наполегливість ОСОБА_2, підкоряючись незаконним вимогам ОСОБА_2, 04.03.2010 року близько 15 год. перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_2 в приміщенні Коростишівської МДПІ в м.Коростишеві, вул.Шевченка 1, ОСОБА_4 передав, а виконуючий обов'язки начальника Коростишівської МДПІ ОСОБА_2 отримав від нього хабара поєднаний з вимаганням у вигляді грошових коштів в сумі 20000 гривень.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку суду та постановлення нового, за яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки та позбавленням спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу. В обгрунтування апеляції прокурор вказав, що вчинений ОСОБА_2 злочин відноситься до категорії тяжких, вчинений особою, яка займає відповідальне становище, злочин поєднаний з вимаганням.

На внесену прокурором апеляцію, засуджений ОСОБА_2 подав заперечення, в якому звертаючи увагу на законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції, просив апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, думку прокурора, яка підтримала апеляцію, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставин зазначених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні і належно оцінених судом. Діям засудженого дана правильна юридична оцінка. вирок суду в частині доведеності вини та кваліфікації злочину не оспорюється.

Разом з тим, вирішуючи питання призначення покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги того, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, які пом'якшують і обтяжують покарання. Винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 зазначеної статті).

Згідно ст. 372 КПК України, явно несправедливим за своїм розміром внаслідок м'якості є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею кримінального закону, проте не відповідає тяжкості злочину й особі засудженого.

Висновок суду першої інстанції про звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає необґрунтованим. Зазначених у ст. 75 КК України підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням на час розгляду справи не було встановлено.

У зв'язку з цим, апеляційний суд прийшов до висновку, що суд першої інстанції, постановляючи вирок, допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, що відповідно до вимог ст.ст. 367, 378 КПК України є підставою для скасування вироку і постановлення апеляційним судом нового вироку.

Як видно з матеріалів справи і встановлено вироком суду першої інстанції, засуджений вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, поєднане з вимаганням хабара.

Відповідно до ч.4 ст. 12 КК України вчинений засудженим злочин, передбачений ч.2 ст. 368 КК України, є тяжким.

Зважаючи на обставини вчинення злочину, їх підвищену суспільну небезпечність, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції формально зазначив у вироку, що врахував при призначенні покарання тяжкість злочину, тоді як фактично обставини вчинення злочину, їх характер і ступінь суспільної небезпечності до уваги не взяв, у зв'язку з чим, застосувавши ст. 75 КК України, обрав ОСОБА_2 надто м'яке покарання.

Вид і міра покарання апеляційним судом обираються ОСОБА_2 з дотриманням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням: ступеня тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким; особи винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується, за власним бажанням звільнився з органів Державної податкової служби, має на утриманні двоє малолітніх дітей, матір пенсіонерку та малолітню племінницю, над якою встановлена опіка його матері.

Обставиною справи, що пом'якшує покарання ОСОБА_2 - є щире каяття і сприяння у розкритті злочину. Обставини справи, які б обтяжували покарання відсутні.

За наведених обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України. Разом з тим, враховуючи вище наведені обставини, апеляційний суд призначає ОСОБА_2 основне покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.2 ст. 368 КК України.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що призначаючи засудженому ОСОБА_2 за ч.2 ст. 368 КК України додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 55 КК України та роз'яснень п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року (v0007700-03) , відповідно до яких, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою винного або із зайняттям ним певною діяльністю.

Призначене судом першої інстанції засудженому додаткове покарання порушує його право на працевлаштування в недержавних установах, організаціях та на підприємствах недержавної форми власності, тобто на тих, які не пов'язані з вчиненими злочинами.

З урахуванням вище вказаних обставин та вимог санкції ч.2 ст. 368 КК України, апеляційний суд призначає ОСОБА_2 як додаткові покарання - позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в державних установах і організаціях, та конфіскацію всього майна, належного йому на праві власності.

Оскільки ОСОБА_2, вчинив тяжкий злочин, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, та якій присвоєно спеціальне звання радник податкової служби 1 рангу, відповідно до вимог ст. 54 КК України, він підлягає позбавленню вказаного звання.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

Апеляцію прокурора Коростишівського району Житомирської області Налапка М.М. задовольнити.

вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 серпня 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного йому покарання скасувати за м'якістю призначеного покарання і постановити новий вирок.

Призначити ОСОБА_2 за ч.2 ст. 368 КК України покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в державних установах і організаціях строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 спеціального звання - радник податкової служби першого рангу.

Арешт, накладений на автомобіль "ЗАЗ 110206" (д.н.НОМЕР_1), залишити без зміни до виконання вироку в частині додаткового покарання у виді конфіскації майна засудженого.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 змінити - з підписки про невиїзд на взяття під варту в залі судового засідання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 рахувати з часу його взяття під варту.

В решті вирок залишити без зміни.

вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом 1 місяця з моменту його проголошення через апеляційний суд Житомирської області, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.