11-2750 Про умисне ухилення від сплати податків та фіктивне підприємництво - 19.10.2010 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і засудженого ОСОБА_2 на вирок Ворошиловського районного суду міста Донецьку від 12 травня 2010 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Калинівського району Вінницької області, мешканця селища Курахівка Селидівського району Донецької області, не судимого

засуджено за ст. 205 ч.1 КК України на 3 роки обмеження волі, за ст. 212 ч.3 КК України – на 7 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю та веденням бухгалтерського обліку, а також наданням в органи державної податкової інспекції податкових декларацій і звітів, які містять відомості про податки, що підлягають сплаті в дохід державного бюджету України строком на 3 роки з конфіскацією майна, що належить засудженому. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю та веденням бухгалтерського обліку, а також наданням в органи державної податкової інспекції податкових декларацій і звітів, які містять відомості про податки, що підлягають сплаті в дохід державного бюджету України строком на 3 роки з конфіскацією майна, що належить засудженому.

ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він, будучи посадовою особою – директором товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Донпромсоюз", вчинив умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження в бюджет держави грошових коштів в особливо великих розмірах за наступних обставин.

В період з 11.03.2002 року по 2.12.2002 року ОСОБА_2, фактично виконуючи обов'язки директора ТОВ "Донпромсоюз", яке було платником податку на додану вартість, умисно, шляхом приховування об'єктів оподаткування внаслідок невідображення в податкових деклараціях операцій по реалізації товару, ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах.

Так, на підставі договору поставки №112 від 29.04.2002 року, який був укладений між ТОВ "Донпромсоюз" в особі директора ОСОБА_2 і ТОВ "Дон-Тест" в особі директора ОСОБА_4 в період з 7.05.2002 року по 30.09.2002 року згідно податкових накладних на адресу останнього були реалізовані товари медичного призначення на загальну суму 579 091 гривню 63 копійки, в тому числі податок на додану вартість на суму 27 759 гривень 15 копійок. За реалізований товар на банківський рахунок ТОВ "Донпромсоюз" були перераховані грошові кошти від ТОВ "Дон-Тест" в сумі 580 527 гривень 77 копійок. Внаслідок зазначених операцій валовий дохід ТОВ "Донпромсоюз" за 2-й квартал 2002 року склав 89,2 тисяч гривень, за 3-й квартал 2002 року – 462,1 тисяч гривень. Однак, в декларації ТОВ "Донпромсоюз" про прибуток буз вказаний валовий дохід за 2-й квартал 2002 року в сумі 0,3 тисяч гривень, за 3-й квартал 2002 року – 2,2 тисяч гривень.

Таким чином були занижені валові доходи за 2-й квартал 2002 року на 88,9 тисяч гривень (89,2 – 0,3), за 3-й квартал 2002 року – 459,9 тисяч гривень (462,1 – 2,2).

Згідно наданим ТОВ "Донпромсоюз" даним валові витрати за 2-й квартал 2002 року становили 0,025 тисяч гривень, за 3-й квартал 2002 року – 1,5 тисяч гривень, однак ці витрати проведеною перевіркою не були підтверджені.

Таким чином, ОСОБА_2 умисно, з метою ухилення від сплати податків занизив валові доходи ТОВ "Донпромсоюз" за 2-й і 3-й квартали 2002 року на суму 548,8 тисяч гривень і завищив валові витрати на суму 1,525 тисяч гривень, внаслідок чого був занижений дохід підприємства за 2-й і 3-й квартали 2002 року на суму 550 325 гривень (548,8 + 1,525) і в порушення вимог п.4.1 ст.4, п.5.1, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" ухилився від сплати податку на прибуток в сумі 165 098 гривень (550 325 Ч 30 %).

Крім цього, в порушення п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" внаслідок невідображення ОСОБА_2 в податкових деклараціях по ПДВ ТОВ "Донпромсоюз" операцій з реалізації товарів медичного призначення на адресу ТОВ "Дон-Тест" згідно вищевказаного договору поставки на загальну суму 579 091 гривню 63 копійки, в період з червня по вересень 2002 року були занижені податкові зобов'язання на суму 27 759 гривень, однак, враховуючи, що за вказаний період ОСОБА_2 була відображена чиста сума зобов'язань в розмірі 148 гривень, фактично в бюджет не надійшло податку на додану вартість в сумі 27 611 гривень.

Загальна сума умисно прихованих ОСОБА_2 податків по ТОВ "Донпромсоюз" склала 192 709 гривень, що є особливо великим розміром коштів, які фактично не надійшли в бюджет, оскільки ця сума більше ніж у 5000 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім цього, в період 2001 – 2002 років з метою прикриття незаконної діяльності ОСОБА_2 придбав суб'єкт підприємницької діяльності – юридичну особу, а також будучи службовою особою – директором підприємств ТОВ "Ліга Трейд ЛТД", ТОВ "Донімпекс", при здійсненні фінансово-господарської діяльності підприємств, діючи умисно, шляхом заниження і приховання об'єктів оподаткування ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 156 146,71 гривень, податку на прибуток в сумі 135 989 гривень, а всього податків на загальну суму 292 135,71 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету в особливо великих розмірах за наступних обставин.

В червні 2001 року ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів, маючи намір зайняття злочинною діяльністю, направленої на вчинення злочинів у сфері економіки в місті Донецьку, Донецькій області і за її межами, організував злочинну групу для зайняття фіктивним підприємництвом з метою отримання неконтрольованих державою прибутків. Для цього він вступив у попередню змову з невстановленими особами, між якими були розподілені їх ролі і обов'язки, а сам ОСОБА_2 здійснював керівництво злочинною групою, маючи намір використовувати фіктивне підприємство для здійснення нелегальної фінансово-господарської, позастатутної діяльності і прикриття незаконної діяльності по наданню пособництва посадовим особам різних суб'єктів підприємницької діяльності в ухиленні від сплати податків.

Спільно з невстановленими особами ОСОБА_2 брав участь у придбанні шляхом перереєстрації фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності, відкритті, використанні розрахункового рахунку і отриманні готівкою грошових коштів з установи банку, які в подальшому використовував на свій розсуд. 7 червня 2001 року ОСОБА_2 шляхом перереєстрації з приватного підприємства придбав права на суб'єкт підприємницької діяльності – товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Донімпекс", яке раніше було зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1

При цьому, ОСОБА_2 на момент придбання підприємства особисто увійшов у склад засновників і фактично впливав на прийняття рішень його керівним органом – зборами засновників, посадовими особами. В період липня – серпня 2001 року за рішенням і вказівкою ОСОБА_2 у склад засновників була введена ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які не усвідомлювали дійсні злочинні наміри ОСОБА_2.

13 червня 2001 року на підставі внесення змін у статутні і засновницькі документи, підготовлені ОСОБА_2, виконавчим комітетом Калінінської районної в місті Донецьку було прийнято рішення №385/6 про перереєстрацію приватного підприємства "Донімпекс" в товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Донімпекс" за вищевказаною адресою. Фактично ж це підприємство за вказаною адресою ніколи не існувало.

Після реєстрації підприємства ОСОБА_2 з участю ОСОБА_7 і ОСОБА_8 відкрив розрахунковий рахунок ТОВ "Донімпекс" в Донецьку філії АТ "Укрінбанку", отримав печатку підприємства. При цьому, ОСОБА_2 заволодів печаткою і засновницькими та реєстраційними документами цього ТОВ з метою подальшого їх використання у злочинній діяльності і фактичного керівництва діяльності ТОВ, а директором ТОВ "Донімпекс" була призначена ОСОБА_7, яка не мала дійсного наміру на здійснення керівництва і не підозрювала про наміри ОСОБА_2 використовувати підприємство з метою прикриття незаконної діяльності.

Протягом з вересня 2001 року по травень 2002 року ОСОБА_7 за вказівкою ОСОБА_2 у вищевказаній філії банку, розташованій на АДРЕСА_2 спільно з невстановленими особами нібито для розрахунку з поставщиками отримувала готівкові грошові кошти, що надходили на рахунок в банку, які одразу передавала ОСОБА_2 та іншим невстановленим особам, котрі використовували їх на свій розсуд.

14 травня 2002 року після відмови ОСОБА_7 від подальшого керівництва підприємством ТОВ "Донімпекс", ОСОБА_2 взяв на себе повноваження службової особи – директора підприємства і 16 травня 2002 року подав до вказаної філії банку картку зразків печатки підприємства і свого підпису як керівника підприємства.

В період з травня по вересень 2002 року директор ТОВ "Донімпекс" ОСОБА_2 як особисто так і з допомогою невстановлених осіб на підставі укладених договорів здійснював придбання і реалізацію товарно-матеріальних цінностей (продукції і обладнання промислового, сільськогосподарського призначення, будівельних матеріалів та іншого) з суб'єктами підприємницької діяльності міста Донецьку і Донецької області.

Крім цього, ОСОБА_2 як директор ТОВ "Донімпекс" протягом 2002 року в Донецьку філії АТ "Укрінбанку" отримував згідно банківських чеків готівкові грошові кошти нібито для розрахунку з покупцями на загальну суму 1 264 396 гривень, в тому числі: у травні 2002 року по 7 банківським чекам в сумі 204 665 гривень; у червні 2002 року по 19 банківським чекам в сумі 274 856 гривень; в липні 2002 року по 28 банківським чекам в сумі 351 850 гривень; в серпні 2002 року по 16 банківським чекам в сумі 137 165 гривень; у вересні 2002 року по 26 банківським чекам в сумі 248 940 гривень; в жовтні 2002 року по 6 банківським чекам в сумі 46 920 гривень.

Зазначені кошти становили суму отриманого ОСОБА_2 як фізичної особи чистого прибутку, оскільки ці кошти використовувалися на свій розсуд, документи, які б підтверджували використання отриманих грошових коштів для виробничих потреб, до перевірки не надані. З метою ухилення від сплати податків, в порушення п.4 ст.14; п.1 "а", п.1 "б" ст. 19 Декрету Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян" №13-92 від 26.12.1992 року із змінами та доповненнями ОСОБА_2 не вів облік доходів і видатків, не задекларував отриманий дохід, не вирахував і не сплатив прибутковий податок на суму 502 320,96 гривень, який більше ніж у 5000 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян на той час в сумі 17 гривень і є особливо великим розміром.

В період з 15.05.2002 року по 02.09.2002 року ОСОБА_2, будучи директором ТОВ "Ліга Трейд ЛТД", зареєстрованого рішенням Ворошиловського РВК №450/4 від 27.10.1999 року, розташованого за адресою: м. Донецьк, вул. Артема, 80а, 44, будучи також директором ТОВ "Донімпекс" і ТОВ "Донпромсоюз" з метою ухилення від сплати податків, здійснюючи правочини з низкою підприємств міста Донецьку і Донецької області, приховав ці правочини від оподаткування і подавав в органи державної податкової інспекції податкові декларації і звіти, в яких при формуванні сум податкового кредиту включив ПДВ, не підтверджений податковими накладними, а також при здачі звітності не відображав в деклараціях суми податкового кредиту.

Так, в період травня – серпня 2002 року ОСОБА_2 з метою ухилення від сплати податків, в порушення п.3.1.1 п.3.1 ст.3 і п.4.1 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року не включив в податкові зобов'язання суми ПДВ від реалізації товарів, приховавши правочини від оподаткування, а саме:

в травні 2002 року за податковою накладною №153 від 30.05.2002 року на адресу ТОВ "МАЗ-транс" на суму 75 168 гривень, ПДВ в сумі 8832 гривні;

згідно виписки руху коштів по рахунку ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" в ДФ ВАТ "АКБ "Автокразбанк" в червні 2002 року сума податкових зобов'язань по ПДВ склала 36 488,16 гривень, в липні 2002 року – 36 488,16 гривень, в серпні 2002 року – 70 844,24 гривень.

Відображена ж сума податкових зобов'язань в податковій декларації з податку на додану вартість, поданій в ДПІ в Ворошиловському районі міста Донецьку становила: за червень 2002 року – 15 893 гривні, за липень 2002 року – 6 769 гривень, за серпень 2002 року – 59 663 гривні.

Таким чином, за вказаний період часу ОСОБА_2 була прихована сума податкових зобов'язань від реалізації товарно-матеріальних цінностей в розмірі 121 254,64 гривень, а саме: у травні 2002 року – в сумі 8 832 гривні, в червні 2002 року – в сумі 17822,24 гривні, в липні 2002 року – 29 719,15 гривень, в серпні 2002 року – 64 881,24 гривня.

Враховуючи, що документи підприємства до перевірки не надані, встановити які саме правочини не відображені в податкових зобов'язання не видається можливим.

Крім того, в порушення п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року ОСОБА_2 в період травня – серпня 2002 року з метою ухилення від сплати податків у склад податкового кредиту були віднесені суми, які не були підтверджені податковими накладними.

Так, відображена сума податкового кредиту підприємства в податковій декларації з податку на додану вартість, що була подана в ДПІ в Ворошиловському районі міста Донецьку, за травень 2002 року становила 51 477 гривень, за червень 2002 року – 16 305 гривень, за липень 2002 року – 6 394 гривні, за серпень 2002 року – 6 850,02 гривень.

Проведеними зустрічними перевірками підприємству був відновлений податковий кредит за травень 2002 на суму 17 850 гривень, за липень 2002 року – на суму 2 703,33 гривні, за серпень 2002 року – на суму 24 458,36 гривень.

За вказаний період часу ОСОБА_2 безпідставно, з метою ухилення від сплати податків відніс у склад податкового кредиту підприємства суму ПДВ в розмірі 78 081,03 гривень, а саме: за травень 2002 року – на суму 33 627 гривень, за червень 2002 року – на суму 16 305 гривень, за липень 2002 року – на суму 3 690,67 гривень, за серпень 2002 року – на суму 24 458,36 гривень.

Згідно акту документальної перевірки №11/26 від 17.01.2003 року ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" чиста сума зобов'язань з податку на додану вартість, що підлягала сплаті в бюджет за період з травня по серпень 2002 року склала 156 494,71 гривень: за травень 2002 року – 42 609 гривень, за червень 2002 року – 33 715 гривень, за липень 2002 року – 33 784,83 гривень, за серпень 2002 року – 46 385,88 гривень.

Чиста сума зобов'язань з податку на додану вартість, відображена в строчці 18 податкової декларації з податку на додану вартість, затвердженої наказом ДПА України від 30.05.1997 року №166 (z0250-97) , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.07.1997 року за №250/2054 (z0250-97) від 09.07.1997 року за результатами фінансово-господарської діяльності ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" за період з травня по серпень 2002 року становила 348 гривень: за травень 2002 року – 150 гривень, за червень 2002 року – (-) 412 гривень, за липень 2002 року – 375 гривень, за серпень 2002 року – 235 гривень.

Таким чином, ОСОБА_2 з метою ухилення від сплати податків умисно занижена сума податку на додану вартість, що підлягала сплаті до бюджету за результатами фінансово-господарської діяльності ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" в сумі 156 146,71 гривень (156 494,71 - 348).

Крім того, у 2-му кварталі 2002 року ОСОБА_2 з метою ухилення від сплати податків умисно, в порушення п.п.4.1.1 п.4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №283/97-ВР від 22.05.1997 року із змінами і доповненнями приховав від оподаткування реалізацію товарно-матеріальних цінностей на адресу ТОВ "МАЗ-транс" за податковою накладною №153 від 30.05.2002 року на суму 75 168 гривень, чим безпідставно занизив суму валових витрат ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" на вказану суму.

Також, ОСОБА_2 в порушення п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 вищевказаного Закону шляхом безпідставного формування валових витрат підприємства відніс витрати, які не підтверджені документально, в сумі 378 128,57 гривень (524 000 гривень, відображені в строчці 32 декларації з податку на прибуток - 146 371,43 гривень за даними зустрічних перевірок і даних по руху коштів на банківському рахунку).

На підставі інформації про рух грошових коштів на банківському рахунку ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" надійшли платежі, які підтверджують реалізацію товарно-матеріальних цінностей в періоді, що перевірявся, а саме: в травні 2002 року – 48 161,6 гривень, в червні 2002 року – 202 291,43 гривень, в липні 2002 року – 218 928,97 гривень, в серпні 2002 року – 425 065,43 гривні.

За перевірений період з банківського рахунку ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" були перераховані грошові кошти в якості оплати за придбання товарно-матеріальних цінностей: в червні 2002 року – 68 545,71 гривень, в липні 2002 року – 16 220 гривень, в серпні 2002 року – 189 247,8 гривень, у вересні 2002 року – 236 367,82 гривень.

Сума прибутку, що підлягав оподаткуванню за ставкою 30% відображена у строчці 36 податкової декларації з податку на прибуток ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" в другому кварталі 2002 року склала 1100 гривень (525 600 гривень валового доходу – 524 500 гривень валових витрат). Згідно ж акту документальної перевірки №11/26 від 17.01.2003 року ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" розмір прибутку, що підлягав оподаткуванню склав 453 298 гривень (600 768 гривень валового доходу – 146 370 гривень валових витрат + 1100 гривень за даними підприємства).

Таким чином, у другому кварталі 2002 року ОСОБА_2 з метою ухилення від сплати податків умисно приховав податок на прибуток підприємства, що підлягав сплаті до бюджету в сумі 135 989 гривень (453 298 Ч 30%).

Всього ж за період з травня по серпень 2002 року внаслідок умисних дій ОСОБА_2, направлених на ухилення від сплати податків, в державний бюджет України не надійшов податок на додану вартість в сумі 156 146,71 гривень і податок на прибуток в сумі 135 989 гривень, а всього в сумі 292 135,71 гривень, що більше ніж у 5000 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян на той час в сумі 17 гривень і є особливо великим розміром.

В апеляціях:

Прокурор просить змінити вирок і виключити з нього засудження ОСОБА_2 за ухилення від сплати прибуткового податку на суму 502 320,96 гривень, посилаючись на відсутність у суду підстав для засудження ОСОБА_2 в цій частині, оскільки прокурором в судовому засіданні відповідно до ст. 277 КПК України було змінено обвинувачення, з якого було виключено ухилення ОСОБА_2 від сплати прибуткового податку в сумі 565 340,04 гривень. Крім цього, просить вказати в мотивувальній частині вироку на показання свідка ОСОБА_9, які він давав під час досудового слідства, визнавши причини його неявки в суд поважними, а також доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою на відсутність обставин, що пом'якшують і обтяжують вину;

Засуджений ОСОБА_2 просить скасувати вирок, а справу повернути на новий судовий розгляд через однобічність, неповноту і неправильність досудового і судового слідства. В обґрунтування апеляції посилається на те, що суд безпідставно визнав встановленим, що він був директором ТОВ "Донпромсоюз", ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" і ТОВ "Донімпекс", однак він не перебував у трудових відносинах з зазначеними підприємствами, у зв'язку з чим він не був особою, відповідальною за сплату податків, тобто, не є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 212 КК України. Крім цього, він не вчиняв тих дій, які поставлені йому у вину, а органи досудового слідства і суд не перевірили його тверджень про можливу причетність до вчинення злочину інших осіб, безпідставно взяли до уваги одні докази і не взяли до уваги інші докази, допустили істотні порушення вимог КПК України (1001-05) .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, засудженого і його захисника, які підтримали відповідні апеляції, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, апеляційний суд вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду – зміні, виходячи з наступного.

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що він не був директором ТОВ "Донпромсоюз", ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" і ТОВ "Донімпекс" і не вчиняв ніяких дій від імені зазначених суб'єктів підприємницької діяльності, суперечать фактичним обставинам справи.

Так, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що вона і ОСОБА_11 в 1998 році заснували підприємство ТОВ "Донпромсоюз", директором якого став чоловік ОСОБА_11 – ОСОБА_12 Фактично ніякої участі у діяльності цього підприємства вона не брала. Приблизно у 2002 році за пропозицією ОСОБА_12 корпоративні права на це підприємство були передані ОСОБА_2, який і займався переоформленням документів.

Свідок ОСОБА_12 у своїх показаннях під час досудового слідства, які були досліджені судом, пояснив, що з 1998 року він був директором ТОВ "Донпромсоюз". В кінці 2001 року він хотів закрити це підприємство, оскільки робота не ладилася. У цей час він зустрівся з ОСОБА_2, який запропонував передати йому права на це підприємство. Він погодився на цю пропозицію і на початку 2002 року підприємство було перереєстроване, директором була призначена ОСОБА_13, а він звільнився з посади директора. Перереєстрацією підприємства займався ОСОБА_2.

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що на початку 2002 року ОСОБА_2 запропонував їй стати засновником і директором ТОВ "Донпромсоюз", на що вона погодилася. Однак фактично вона діяльністю цього підприємства не займалася, оскільки всією діяльністю ТОВ "Донпромсоюз" займався ОСОБА_2, у якого була вся документація і печатка підприємства.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що в березні 2002 року ОСОБА_2 запропонував їй роботу бухгалтера на підприємстві ТОВ "Донпромсоюз", директором якого є він, на що вона погодилася. Фактично ж вона бухгалтерський облік не вела, а з квітня 2002 року щомісячно заповнювала податкові декларації по тим даним, які їй надавав ОСОБА_2. Після заповнення декларацій ОСОБА_2 ставив на них печатку підприємства і декларації вона здавала в податкову інспекцію. Приблизно в лютому 2003 року ОСОБА_2 попросив її скласти річний баланс підприємства і надав розпечатку Курахівської філії "Енергобанку" по руху коштів на розрахунковому рахунку, з якої їй стало відомо, що по цьому рахунку проходять значно більші кошти по придбанню і реалізації товарів, ніж ті, які їй надавав ОСОБА_2 і які вона відображала в деклараціях. На її запитання про те, чому ОСОБА_2 надавав їй значно менші суми для відображення в деклараціях, останній нічого їй не відповів. В подальшому, не бажаючи подавати неправдиві відомості, вона відмовилася працювати з ОСОБА_2.

Показання зазначених свідків про те, що саме ОСОБА_2 після перереєстрації ТОВ "Донпромсоюз" з весни 2002 року був його директором, узгоджуються з іншими доказами у справі.

Так, згідно протоколу виїмки від 22 квітня 2003 року в Курахівській філії АБ "Енергобанк" була здійснена виїмка документів, на підставі яких був відкритий розрахунковий рахунок ТОВ "Донпромсоюз" в зазначеній філії банку і здійснювалося подальше обслуговування банком зазначеного ТОВ. В числі таких документів були виявлені і вилучені: протокол установчих зборів ТОВ "Донпромсоюз" від 6 квітня 2002 року згідно якого зборами було прийнято рішення про звільнення від виконання обов'язків директора товариства ОСОБА_13 і про призначення директором ОСОБА_2; нотаріально завірена картка із зразками підписів і печатки ТОВ "Донпромсоюз" згідно якої директором цього ТОВ є ОСОБА_2, а інший рахунковий співробітник у штаті відсутній, що означало про можливість здійснення операцій по банківському рахунку з дня прийняття цієї картки банком, тобто з 16 квітня 2002 року, лише директором ТОВ ОСОБА_2 (т.2 а.с.73, 76, 85, 87).

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_15 – головний бухгалтер Курахівської філії АБ "Енергобанк" пояснила, що ТОВ "Донпромсоюз" є клієнтом їх банку, що в період з 16 квітня по 10 грудня 2002 року директором цього ТОВ був ОСОБА_2 і тільки він в зазначений період часу здійснював операції з грошовими коштами по рахунку підприємства в банку.

Згідно договору поставки №112 від 29.04.2002 року між ТОВ "Донпромсоюз" в особі директора ОСОБА_2 і ТОВ "Дон-Тест" в особі директора ОСОБА_4, а також видаткових і податкових накладних, які були виявлені і вилучені на підприємстві ТОВ "Дон-Тест", в період з 7.05.2002 року по 30.09.2002 року на адресу останнього були реалізовані товари медичного призначення на загальну суму 579 091 гривню 63 копійки, в тому числі податок на додану вартість на суму 27 759 гривень 15 копійок (т.2 а.с.4-46).

У той же час, в податкових деклараціях, які були подані ОСОБА_2 в податкову інспекцію, зазначена реалізація товарів і отримані ТОВ "Донпромсоюз" грошові кошти в зазначених сумах, не були відображені.

Згідно актів позапланових документальних перевірок дотримання вимог податкового та валютного законодавства від 05.08.2003 року і від 05.11.2003 року за 2-й квартал 2002 року ТОВ "Донпромсоюз" був занижений податок на прибуток на суму 26 678 гривень, за 3-й квартал 2002 року – на суму 138 420 гривень, а всього – на суму 165 098 гривень. Податок на додану вартість за 2002 рік було занижено на суму 27 611 гривень (т.1 а.с.8-25, т.2 а.с.308-316).

Сукупність наведених доказів свідчить про те, що ОСОБА_2 з 6 квітня 2002 року був директором ТОВ "Донпромсоюз" і ніс передбачену чинним законодавством відповідальність за правильність ведення бухгалтерського та податкового обліку і сплату податків.

Доводи апеляції ОСОБА_2 про те, що певні податкові декларації підписані не ним, а іншими особами, не можуть бути взяті до уваги, оскільки згідно вищенаведених показань свідка ОСОБА_14 вона дійсно на прохання ОСОБА_2 підписувала від його імені деякі податкові декларації, однак їх зміст визначав ОСОБА_2. Крім цього, всі зазначені документи завірені печаткою ТОВ "Донпромсоюз", яка з квітня 2002 року була у ОСОБА_2 і з цього часу тільки він мав можливість і фактично визначав які підписи і в яких документах необхідно завіряти печаткою підприємства.

Безпідставними є й доводи апеляції ОСОБА_2 про те, що податкові і видаткові накладні за договором поставки №112 від 29.04.2002 року, укладеного між ТОВ "Донпромсоюз" і ТОВ "Дон-Тест", підписані не ним. В судовому засіданні ОСОБА_2 підтвердив те, що підписи в банківській картці із зразками підпису і печатки, в угоді між ТОВ "Донпромсоюз" і АБ "Енергобанк", а також в інших, зазначених судом у вироку документах, виконані ним. Згідно висновку судової почеркознавчої експертизи підписи у цих документах, а також у податкових та видаткових накладних за вищевказаним договором виконані однією особою. Оскільки ОСОБА_2 відмовився надати зразки свого почерку і підпису при призначенні цієї експертизи, експерт не зробив висновку про виконання цих підписів саме ОСОБА_2. (т.1 а.с.222, т.2 а.с.329-333).

Давши належну оцінку вищевказаним показанням ОСОБА_2 щодо підписання ним вищевказаних документів а також висновку експертизи про підписання всіх зазначених документів однією особою, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що податкові і видаткові накладні за вищевказаним договором поставки підписані ОСОБА_2.

Також безпідставними є доводи апеляції засудженого про те, що не були перевірені належним чином його твердження про можливу причетність до складання неправдивих документів з метою ухилення від сплати податків громадян ОСОБА_16 і ОСОБА_17, оскільки ці особи названі лише ОСОБА_2, який крім прізвищ не вказав будь-яких інших даних щодо цих осіб. Крім цього, відсутні будь-які документальні дані про можливу причетність цих осіб до діяльності ТОВ "Донпромсоюз", складання і підписання ними певних документів, а сукупність вищенаведених доказів у справі свідчить про те, що у вказаний період часу фінансово-господарську діяльність зазначеного ТОВ мав можливість здійснювати і фактично здійснював лише ОСОБА_2 і лише він як директор ТОВ мав юридичний обов'язок дотримання податкового законодавства при здійсненні діяльності зазначеного ТОВ. Тому вказівка засудженого про можливу причетність до вчинення злочину зазначених осіб свідчить про його намір в такий спосіб ухилитися від відповідальності за вчинений ним злочин.

Не можуть бути визнані обгрунтованими доводи апеляції ОСОБА_2 і в тій частині, що за достовірність податкових декларацій ТОВ "Донпромсоюз" за 9 місяців 2002 року і за весь 2002 рік має відповідати не він, а ОСОБА_19, який з грудня 2002 року був призначений директором цього ТОВ і якого не зважаючи на його клопотання не допитали ні слідчий, ні суд.

В матеріалах справи дійсно наявні протокол зборів засновників ТОВ "Донпромсоюз" від 1 грудня 2002 року і наказ від 2 грудня 2002 року згідно яких ОСОБА_2 було звільнено з посади директора ТОВ "Донпромсоюз" і директором призначено ОСОБА_19 (т.2 а.с.82-84).

Однак, згідно показань свідка ОСОБА_14 податкову звітність ТОВ "Донпромсоюз" до березня 2003 року фактично складала вона на підставі тих даних, які надавав їй ОСОБА_2. В грудні 2002 року ОСОБА_2 сказав їй про те, що директором ТОВ треба зазначати ОСОБА_19 і від імені останнього підписувати звітні документи, що вона й робила. Однак, ОСОБА_19 вона ніколи не бачила, всю податкову звітність вона продовжувала складати з тих даних які їй надавав ОСОБА_2, який після складання документів сам ставив на них печатку підприємства, яка була в нього.

Під час досудового слідства були здійснені відповідні заходи для допиту ОСОБА_19, однак зробити це виявилося неможливим через відсутність останнього за місцем проживання (т.1 а.с.232, 233). Батько ОСОБА_19 – ОСОБА_20 у своїх поясненнях підтвердив, що йому невідоме місце перебування його сина і крім цього пояснив, що у 2002 році його син ОСОБА_19 на пропозицію ОСОБА_2 підписав у нотаріуса якісь документи про перереєстрацію ТОВ "Донпромсоюз", однак фактично ніякою діяльністю зазначеного ТОВ не займався (т.1 а.с.115-116).

Наведені обставини свідчать про те, що фактично ОСОБА_19 ніякого стосунку до діяльності ТОВ "Донпромсоюз" не мав, документів податкової звітності не складав і не підписував, що зазначені документи про призначення ОСОБА_19 директором ТОВ "Донпромсоюз" складені самим ОСОБА_2 і носять фіктивний характер.

Про це ж свідчить і та обставина, що для відкриття іншого розрахункового рахунку ТОВ "Донпромсоюз" в іншому банку (Донецьку філії АКБ Правекс-банку) ОСОБА_2 надав копію протоколу зборів засновників ТОВ "Донпромсоюз" від 1 березня 2003 року (після того, як у грудні 2002 року директором ТОВ нібито був призначений ОСОБА_19І.), про призначення його, тобто ОСОБА_2, директором цього ТОВ і картку із зразками підпису і печатки, в якій він також зазначений як директор (т.2 а.с.241, 242). При цьому в якості засновників ТОВ в протоколі від 1 березня 2003 року вказані той же ОСОБА_19, а також ОСОБА_21, який будучи допитаним під час досудового слідства пояснив, що восени 2002 року ОСОБА_2 запропонував йому і ОСОБА_19 заробити по 70 гривень шляхом підписання документів про перереєстрацію якогось підприємства, на що вони погодилися і надали ОСОБА_2 свої паспорти. Після підписання документів він ніякої підприємницької діяльності не здійснював, не брав участі у будь-яких зборах і відмовив ОСОБА_2 у підписанні двох чистих аркушів нібито для складання протоколів зборів.

Перебування ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" і фактичне здійснення ним функцій директора підтверджено копіями протоколу загальних зборів засновників ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" від 14 травня 2002 року і наказу засновника цього ТОВ від 15 травня 2002 року згідно яких директором зазначеного ТОВ було призначено ОСОБА_2 Копії цих документів як і картки із зразками підпису і печатки були надані Донецьку обласній дирекції АППБ "Аваль" і Донецьку філії АТ "Укрінбанк" (т.8 а.с.99, 100; т.9 а.с.19, 24, 40, 41, 105, 121, 122). На підставі цих документів в період з 15 травня по 2 вересня 2002 року ОСОБА_2 як директор ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" підписував податкові накладні, здійснював операції по перерахуванню і отриманню грошових коштів з розрахункових рахунків зазначеного Крім цього, ОСОБА_2 в якості директора ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" підписував податкові декларації за вищевказаний період часу, які подавалися в податкову інспекцію: декларації з податку на додану вартість за травень, червень і липень 2002 року, а також декларації і звітності про прибуток підприємства за 2-й квартал і липень 2002 року (т.9 а.с.106-118, 189-194).

Свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_23, які у 2002 році працювали відповідно заступником головного бухгалтера і завідувачкою каси в ДФ "Укрінбанк", в судовому засіданні пояснили, що протягом 2002 року вони знали ОСОБА_2 як директора ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" і ТОВ "Донімпекс", який в якості директора здійснював операції з грошовими коштами зазначених ТОВ.

Згідно показань свідка ОСОБА_9, на початку березня 2002 року ОСОБА_2 разом з двома невідомими йому особами запропонували йому стати директором якогось підприємства, на що він погодився і у нотаріуса в місті Донецьку були оформлені якісь документи. Фактично ж ніякою діяльністю він не займався. В подальшому від слідчого йому стало відомо, що він, тобто Фотін, документально значиться й засновником підприємства, про що він не знав. Ніяких документів від імені директора цього підприємства він не підписував.

Згідно акту про результати перевірки ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" від 17.01.2003 року з питань дотримання податкового законодавства в період з 1 грудня 1999 року по 1 грудня 2002 року, проведеної ДПІ в Ворошиловському районі міста Донецьку, був виявлений факт невнесення і невідображення в деклараціях по ПДВ і прибутку сум, що підлягали сплаті за наслідками фінансово-господарської діяльності у 2002 році, що призвело заниження податку на додану вартість в сумі 524 660,53 гривень і податку на прибуток в сумі 537 999 гривень. З урахуванням часу перебування ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" в період з 15 травня по 2 вересня 2002 року встановлено заниження податку на додану вартість за травень – серпень 2002 року в сумі 156 146,71 гривень і податку на прибуток підприємства за цей же період в сумі 135 989 гривень (т.8 а.с.7-39).

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що цей акт перевірки не стосується його, оскільки директором ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" вказаний не він, а ОСОБА_24, не можуть бути взяті до уваги, оскільки в акті зазначені всі особи, які за перевіряємий час діяльності ТОВ формально значилися директорами, в тому числі й ОСОБА_2. Крім цього, згідно показань свідка ОСОБА_24 під час досудового слідства, які були досліджені судом, він ніякого стосунку до діяльності ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" не мав, ніяких документів від імені цього ТОВ не підписував, а у 2002 році на пропозицію свого знайомого Шимановського за винагороду в сумі 40 гривень двічі передавав свій паспорт спочатку Шимановському, а потім знайомій жінці останнього, яка так і не повернула йому його паспорт.

Не можуть бути визнані обгрунтованими доводи апеляції засудженого й про те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги висновки перевірок діяльності ТОВ "Донпромсоюз" і ТОВ "Ліга Трейд ЛТД", які були проведені податковою інспекцією без наявності первинних документів бухгалтерського обліку, і не взяв до уваги висновки судово-бухгалтерської експертизи про те, що не виявляється можливим документально визначити суми валового доходу, валових витрат і прибутку ТОВ "Донпромсоюз", ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" і ТОВ "Донімпекс" у зв'язку з відсутністю документів первинного бухгалтерського обліку, а тому не виявляється можливим документально визначити суму податкових зобов'язань по ПДВ, що підлягали сплаті в бюджет, а також податку на прибуток.

Як встановлено матеріалами справи відсутність документів первинного бухгалтерського обліку зазначених підприємств обумовлена тим, що бухгалтерський облік на цих підприємствах умисно не вівся ОСОБА_2 та іншими невстановленими особами і не надавався контролюючим органам з метою ухилення від сплати податків і, таким чином, відсутність належного бухгалтерського обліку та ненадання документів первинного бухгалтерського обліку контролюючим органам поряд із складанням неправдивих податкових декларацій, була способом ухилення від сплати податків.

У той же час, обов'язок вести бухгалтерський та податковий облік згідно Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 року (996-14) , а також вищевказаних законів про оподаткування підприємств, покладений на суб'єктів підприємницької і господарської діяльності та їх керівників.

Висновок вищезазначеної судово-бухгалтерської експертизи свідчить лише про неможливість документального визначення експертом сум податкових зобов'язань з ПДВ, що підлягали сплаті в бюджет, а також з податку на прибуток. Разом з тим, згідно висновків цієї ж експертизи у разі, якщо неможливо визначити суму податкових зобов'язань у зв'язку з не встановленням фактичного місця знаходження підприємства, ухиленням платника податків або його службових осіб від надання відомостей і неведенням платником податків податкового обліку або відсутністю визначених законодавством первинних документів, сума податкових зобов'язань платника податків відповідно до п.4.3.1 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000 року (2181-14) може бути визначена податковими органами непрямим методом.

Матеріалами справи встановлено, що під час проведення податкових перевірок ТОВ "Донпромсоюз" і ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" зазначені підприємства фактично не знаходилися за місцем їх реєстрації, документи первинного бухгалтерського обліку фінансово-господарської діяльності цих підприємств не були надані податковим органам. У зв'язку з цим суми податкових зобов'язань зазначених підприємств були визначені на підставі даних про рух грошових коштів на розрахункових рахунках цих підприємств в банківських установах, податкових та видаткових накладних про придбання та реалізацію товарно-матеріальних цінностей, отриманих у контрагентів зазначених підприємств, а також даних податкових декларацій, які були подані в податкові органи.

Згідно вимог ст. 67 КПК України суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази для них не мають наперед встановленої сили.

Тому акти податкових перевірок ТОВ "Донпромсоюз" і ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" відповідають вищезазначеним вимогам Закону, вони є документами, складеними у встановленому законом порядку, а відповідно до ст. 65 КПК України документи є доказами в кримінальній справі. Ці документи узгоджуються з іншими вищенаведеними доказами у справі, у зв'язку з чим вони обґрунтовано взяті до уваги судом першої інстанції. Доводи ж апеляції засудженого про те, що акти перевірок і довідки не є доказами у справі і що доказом його вини можуть бути тільки висновки судово-бухгалтерської експертизи, суперечать вищезазначеним положенням закону, у зв'язку з чим є необґрунтованими.

Безпідставними є й доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що органи досудового слідства і суд не перевірили належним чином його скарги про незаконні насильницькі дії щодо нього з боку працівників податкової міліції, оскільки ОСОБА_2 ніколи не визнавав себе винним у вчиненні злочинів, не перебував під вартою, вільно вибирав свою позицію при дачі показань, мав захисника і, як вбачається зі змісту його апеляції, дії працівників податкової міліції по його тимчасовому затриманню ніяким чином не вплинули на процес збирання доказів у справі слідчим, їх зміст, в тому числі й на зміст показань самого ОСОБА_2.

Сукупністю усіх доказів, які були досліджені судом і яким дана відповідна оцінка у вироку, доведена вина ОСОБА_2 в умисному ухиленні від сплати податку на прибуток підприємств і податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету таких коштів: по ТОВ "Донпромсоюз" – в загальній сумі 192 709 гривень, по ТОВ "Ліга Трейд ЛТД" – в загальній сумі 292 135,71 гривень. Зазначені суми більше ніж у 5000 разів перевищують встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який у 2002 році становив 17 гривень, що свідчить про умисне ухилення ОСОБА_2 від сплати податків в особливо великих розмірах. Тому ці дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ст. 212 ч.3 КК України.

Разом з тим, визнання ОСОБА_2 винним в ухиленні від сплати прибуткового податку з громадян в сумі 502 320,96 гривень шляхом отримання банківськими чеками готівкових грошових коштів у сумі 1 264 396 гривень з розрахункового рахунку ТОВ "Донімпекс" в Донецьку філії АТ "Укрінбанк" не може бути визнане законним і обґрунтованим.

Під час судового розгляду справи прокурором в порядку, передбаченому ст. 277 КПК України постановою від 23.03.2010 року було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_2. Цією постановою прокурор відмовився від підтримання обвинувачення в частині ухилення від сплати прибуткового податку з громадян в сумі 565 340,04 гривень, і виключив це обвинувачення з обсягу обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_2 органом досудового слідства (т.15 а.с.27-37).

Згідно вищезазначеної норми закону в такому випадку, за умови відсутності потерпілих у справі, ОСОБА_2 мав захищатися від нового обвинувачення, а суд мав також виходити з нового обсягу обвинувачення і не мав підстав для визнання ОСОБА_2 винним в цій частині. Однак суд, без наведення будь-якого обґрунтування у вироку свого рішення зменшив розмір прибуткового податку, від сплати якого ухилився ОСОБА_2, визнавши останнього винним в ухиленні від сплати цього податку в сумі 502 320,96 гривень. Наведене свідчить про невідповідність вироку в цій частині вимогам ст. 277 КПК України, про що обґрунтовано зазначено в апеляції прокурора.

Крім цього, постановою слідчого від 30 квітня 2003 року було закрито кримінальну справу щодо ОСОБА_2 за ст. 212 ч.3 КК України за фактом ухилення від сплати податків під час перебування ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ "Донімпекс" (т.1 а.с.14). Після цього, без скасування постанови про закриття справи, постановою слідчого від 4 вересня 2003 року щодо ОСОБА_2 була порушена кримінальна справа за ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах під час перебування його на тій же посаді директора ТОВ "Донімпекс" за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України.

Таким чином, остання постанова про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 суперечить вимогам ст. 6 п.10 КПК України згідно якої кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю коли щодо особи, про яку є не скасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи по тому ж обвинуваченню, про що обґрунтовано вказано в апеляції засудженого ОСОБА_2.

Наведені обставини свідчать про те, що суд безпідставно, в порушення вимог ст.ст. 277, 6 п.10 КПК України визнав винним ОСОБА_2 в ухиленні від сплати прибуткового податку з громадян в сумі 502 320,96 гривень. Тому засудження ОСОБА_2 в цій частині підлягає виключенню з вироку.

З урахуванням цієї обставини має бути визнаним безпідставним засудження ОСОБА_2 і за ст. 205 ч.1 КК України, оскільки згідно зазначеної норми закону кримінальна відповідальність за фіктивне підприємництво настає не тільки за сам факт здійснення фіктивного підприємництва, а в разі якщо таке підприємництво було вчинено з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Засуджуючи ОСОБА_2 за ст. 205 ч.1 КК України, суд визнав встановленим, що ОСОБА_2 придбав підприємство ТОВ "Донімпекс" з метою ухилення від сплати податків, що виявилося в ухиленні ним від сплати прибуткового податку з громадян в сумі 502 320,96 гривень шляхом отримання банківськими чеками готівкових грошових коштів у сумі 1 264 396 гривень з розрахункового рахунку ТОВ "Донімпекс" в Донецьку філії АТ "Укрінбанк". Оскільки це обвинувачення підлягає виключенню з вироку з вищенаведених підстав, а інших незаконних видів діяльності йому не ставилося у вину, передбачений ст. 205 ч.1 КК України елемент цього складу злочину – вчинення фіктивного підприємництва з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, в діях ОСОБА_2 відсутній, тобто, відсутній склад цього злочину.Тому вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 205 ч.1 КК України підлягає скасуванню із закриттям справи в цій частині за відсутністю в його діях складу злочину.

З урахуванням зменшення обсягу обвинувачення Міліновського апеляційний суд вважає за необхідне пом'якшити йому міру покарання за ст. 212 ч.3 КК України.

Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд

Апеляції прокурора і засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Ворошиловського районного суду міста Донецьку від 12 травня 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині засудження його за ст. 212 ч.3 КК України змінити: виключити з вироку засудження ОСОБА_2 за умисне ухилення від сплати прибуткового податку з громадян в сумі 502 320,96 гривень.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 205 ч.1 КК України на 3 роки обмеження волі скасувати, а справу в цій частині закрити за відсутністю в його діях цього складу злочину.

Виключити з вироку застосування ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_2 покарання.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст. 212 ч.3 КК України і призначити йому покарання за цією нормою закону у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю та веденням бухгалтерського обліку, а також наданням в органи державної податкової інспекції податкових декларацій і звітів, які містять відомості про податки, що підлягають сплаті в дохід державного бюджету України строком на 3 роки з конфіскацією майна, що належить засудженому.