колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого – судді Романова О.В.

суддів: Єрещенка А.М., Ляшука В.В.

з участю прокурора: Горохова С.В.

засудженого ОСОБА_1

та його захисника – адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Богунського районого суду м. Житомира від 21 липня 2010 року, яким,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Сьомаки Старосинявського району Хмельницької області, громадянина України, українця, одруженого, освіта вища технічна, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ст. 367 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади всіх форм власності строком на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки із покладенням на нього обов’язків періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу

інспекцію, та повідомляти цю інспекцію про зміну місця

проживання, роботи, навчання.

На підставі ст. 49 КК України постановлено звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 6150 грн. матеріальної шкоди і 10 000 грн. моральної шкоди.

Речові докази постановлено залишити при матеріалах справи.

Відповідно до вироку ОСОБА_1 засуджено за те, що він, працюючи податковим інспектором відділу стягнення податкової заборгованості Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції, розташованої за адресою: м. Житомир, площа Перемоги, 2, в період - липня по грудень 2003 року проявив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки інтересам окремої юридичної особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісся-Енерго".

Так, наказом виконуючого обов'язки начальника Житомирської об'єднаної податкової інспекції від 25.10.2000 року за № 470 ОСОБА_1 був призначений на посаду податкового інспектора відділу стягнення податкової заборгованості Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції.

Відповідно до посадових інструкцій від 2001 р. і 2002 p., з якими він був ознайомлений, та наказу № 49 від 11.03.2003 року, яким було затверджено "Програму організації роботи по стягненню податкової заборгованості Житомирської ОДПІ в 2003 році", в обов'язки податкового інспектора Житомирської ОДПІ ОСОБА_1 входило: стягнення коштів, організація опису та продажу активів боржника в рахунок погашення його податкового боргу, контроль своєчасності направлення повідомлень про податкову заставу, податкових вимог відповідно закріпленої дільниці згідно чинного законодавства, організація, контроль та виконання робіт по забезпеченню своєчасного, повного надходження платежів до бюджету щодо примусових стягнень податкових платежів.

У зв'язку з цим податковий інспектор Житомирської ОДПІ ОСОБА_1 був наділений організаційно-розпорядчими обов'язками, а тому являвся службовою особою, маючи спеціальне звання інспектора податкової служби 3-го рангу та відповідно до ст. 2 п. 1 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", являвся працівником правоохоронного органу.

З 26 липня по 23 грудня 2003 року податковий інспектор Житомирської ОДПІ ОСОБА_1 неналежно виконував свої службові обов'язки через недбале та несумлінне ставлення до них, хоча міг їх належно виконувати, спричинивши своїми діями тяжкі наслідки інтересам окремої юридичної особи -ТОВ "Полісся-Енерго", чим скоїв службовий злочин. Наказом ДПА України № 312 від 02.08.2001 року (z0736-01) "Про затвердження "Положення про призначення, звільнення та компетенцію податкового керуючого", наказом Житомирської ОДПІ № 49 від 11.03.2003 року "Про заходи стягнення податкового боргу платників податків Житомирської ОДПІ", яким було затверджено Програму організації роботи по стягненню податкового боргу Управління стягнення податкової заборгованості Житомирської ОДПІ в 2003 році, передбачено, що до основних функцій податкового керуючого належить: надсилання першої та другої податкової вимоги про зобов'язання погасити узгоджений податковий борг; прийняття та вручення рішень про стягнення коштів та продаж інших активів в рахунок погашення податкового боргу не раніше 30 календарного дня з моменту надіслання (вручення) платнику податків 2-ї податкової вимоги; стягнення коштів, організація опису та продаж активів платника податку в рахунок погашення його податкового боргу у відповідності до вимог Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовим фондами" (2181-14) та постанови Кабінету Міністрів України № 538 від 15.04.2002 року "Про затвердження Порядку стягнення коштів та продажу інших активів платника податків, які перебувають у податковій заставі" (538-2002-п) ; прийняття участі у засіданнях комітетів кредиторів при розгляді справ про визнання банкрутами суб'єктів господарювання та прискорення погашення податкової заборгованості даних підприємств шляхом застосування процедур санації, мирової угоди або ліквідації боржника та продажу активів в рахунок погашення податкового боргу.

Згідно вимог п.п. 6.2.4, п. 6.2 ст. 6 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", податкова вимога вважається надісланою (врученою) юридичній особі, якщо її передано посадовій особі такої юридичної особи під розписку або було надіслано листом з повідомленням про вручення.

Житомирською ОДПІ було виставлено ТОВ "Полісся-Енерго" першу податкову вимогу № 1/546 від 26.07.2003 року на суму 16 619,66 грн. та другу податкову вимогу № 2/263 від 10.09.2003 року на суму 16 736,04 грн.

Статтею 10 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", постановою Кабінету Міністрів України № 538 від 15.04.2002 року "Про затвердження Порядку стягнення коштів та продажу інших активів платника податків, які перебувають у податковій заставі" (538-2002-п) передбачено, що платник податків не пізніше ніж на 30 календарний день з моменту отримання ним другої податкової вимоги самостійно визначає склад і черговість продажу своїх активів, виходячи з принципів збереження цілісності майнового комплексу, що забезпечує ведення його основної виробничої діяльності, та повного погашення суми податкового боргу. Якщо платник податків в установлені терміни самостійно не визначив активи для продажу або податковий керуючий вирішує, що платник податків визначає активи для продажу, звичайна ціна яких є завідомо нижчою, ніж сума податкового боргу, такий податковий керуючий зобов'язаний самостійно визначити у присутності платника податків (його посадових осіб) склад активів, що підлягають продажу, виходячи з принципів збереження цілісності майнового комплексу та з урахуванням того, що звичайна (оціночна) вартість таких активів не перевищує двократного розміру податкового боргу. Таке рішення податкового керуючого може бути оскаржене у порядку, визначеному Законом для оскарження рішень податкового органу щодо визначення сум податкових зобов'язань або податкового боргу. При цьому протягом терміну такого оскарження продаж активів платника податків, визначених за рішенням податкового керуючого, не здійснюється.

Перший примірник такого акта опису залишається в провадженні податкового керуючого, два інші вручаються зберігачеві активів та платнику податків під розписку (на першому примірнику).

Якщо проведення опису активів платника податків - юридичної особи за участю його представника неможливе, податковий керуючий може провести такий опис без його участі. Після проведення опису податковий керуючий зобов'язаний не пізніше наступного дня відправити копію акта опису платнику податків.

Однак податковий керуючий ОСОБА_1, достовірно знаючи, що посадова особа ТОВ "Полісся-Енерго" - директор та один із засновників ОСОБА_3 з 31 березня 2003 року утримується в якості слідчо-заарештованого в умовах СІЗО Житомирської УВП № 8 в м. Житомирі, неналежно виконуючи свої службові обов'язки, не вжив заходів щодо вручення чи надсилання першої та другої податкових вимог платнику податків - ТОВ "Полісся-Енерго", хоча це було одним з обов'язків ОСОБА_1, як податкового керуючого Житомирської ОДНІ.

Таким чином, платник податку - ТОВ "Полісся-Енерго" не могло самостійно визначити склад і черговість продажу своїх активів, виходячи з принципів збереження цілісності майнового комплексу, що забезпечує ведення його основної виробничої діяльності та повного погашення суми податкового боргу.

2 грудня 2003 року податковий керуючий ОСОБА_1 в порушення вимог Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (2181-14) , постанови Кабінету Міністрів України № 538 від 15.04.2002 року (538-2002-п) , в порушення установлених термінів, самостійно, не перевіривши наявність інших активів у ТОВ "Полісся-Енерго", які в той момент були наявні в сумі близько 373 462,656 грн., без участі представника платника податків, в тому числі і засновників ТОВ "Полісся-Енерго", визначив активи, які підлягають продажу, шляхом складання акту опису майна - адміністративного приміщення ТОВ "Полісся-Енерго", що знаходиться в м. Житомирі, по вулиці Адмірала Щасного, 18, вартість якого складала 55 545 грн. 60 коп.

Після цього ОСОБА_1 таке рішення платнику податків не направив, внаслідок чого обмежив ТОВ "Полісся-Енерго" скористуватись правом оскаржити рішення податкового керуючого у порядку, визначеному Законом для оскарження рішень податкового органу щодо визначення сум податкових зобов'язань або податкового боргу.

Також ОСОБА_1 в порушення вимог чинного законодавства, після проведення опису активів без представника платника податку, копію акта опису не пізніше наступного дня, платнику податків не направив, внаслідок чого обмежив останнього у праві його ознайомлення та оскарження даного документу.

15 грудня 2003 року на аукціоні згідно заявки - доручення № 81 від 04.12.2003 року податкового керуючого ОСОБА_1 вищевказана описана двоповерхова цегляна адміністративна будівля з підвалом, приміщення в м. Житомирі, по вулиці Адмірала Щасного, 18, площею 232 м.кв. було реалізоване за 55 700 грн. і таким чином майно було виведене з власності ТОВ "Полісся-Енерго", чим було спричинено тяжкі наслідки товариству, оскільки заподіяно матеріальні збитки, які в двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування рішення суду першої інстанції, як необґрунтованого, та закриття справи за відсутністю в його діях складу злочину. Звертає увагу також на те, що судом першої інстанції безпідставно стягнуто з нього на користь ОСОБА_3 6150 грн. матеріальної та 10000 моральної шкоди. Стверджує, що ОСОБА_3 цивільним позивачем по справі не визнавався, розмір шкоди у відповідних заявах, поданих до суду нічим не обґрунтований.

На зазначену апеляцію надійшли заперечення потерпілого ОСОБА_3, в яких він просить апеляцію засудженого залишити без задоволення, як необґрунтовану, а вирок суду щодо ОСОБА_1 – без зміни.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_2, які підтримали доводи апеляції з вищевказаних підстав, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у службовій недбалості, що спричинило тяжкі наслідки ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку й досліджених у судовому засіданні доказах.

Цей висновок підтверджується послідовними та незмінними показаннями потерпілого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, даними протоколу ставки віч на віч між обвинуваченим ОСОБА_1 та свідком ОСОБА_5, письмовими матеріалами, а також іншими доказами, на які є посилання у вироці.

Твердження ОСОБА_1 про недоведеність його винуватості у службовій недбалості, що спричинило тяжкі наслідки, аналогічні зазначеним у апеляції, висловлювались ним в суді першої інстанції, які були ретельно перевірені та обґрунтовано визнано безпідставними.

Отже, як вбачається з матеріалів справи свої висновки щодо отриманих доказів та їх оцінки в сукупності з іншими наведеними у вироку доказами суд першої інстанції належним чином мотивував. З цими висновками погоджується й колегія суддів.

При цьому посилання апелянта на те, що ст. 10 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" та п.11 "Порядку стягнення коштів та продажу інших активів платника податків, які перебувають у податковій заставі", затверджений постановою КМУ № 538 від 15.04.2002 року (538-2002-п) , якими визначено право платника податків самостійно визначати склад і черговість продажу своїх активів розповсюджується тільки на державні та комунальні підприємства, суперечить змісту зазначених нормативних актів, які передбачають для цих видів підприємств лише додаткову вимогу, що визначення складу і черговості продажу активів цих підприємств здійснюється за узгодженням з органом, уповноваженим управляти його майном.

Безпідставними, на думку колегії суддів є й посилання апелянта на те, що сума збитків – вартість будівлі в розмірі 55 700 грн., є завищеною. Як вбачається з матеріалів справи саме за такою ціною зазначена будівля, яка належала ТОВ "Полісся-Енерго" була реалізована згідно заявки-доручення № 81 від 4.12.2003 року податкового керуючого ОСОБА_1 на аукціоні. Будь-яких даних про те, що зазначена ціна є явно завищеною в матеріалах справи немає.

Не можна визнати обґрунтованими й твердження апелянта про те, що до порушень, які йому ставлять у вину він відношення не мав, з посиланням на те, що питання надіслання податкових вимог, контроль за їх врученням відносились до обов’язків працівника структурного підрозділу, до функції якого входить реєстрація вхідної та вихідної кореспонденції та інформаційно-аналітичного відділу, а рішення про опис активів приймалось безпосередньо заступником начальника інспекції, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, зокрема із змісту посадових обов’язків, з якими ОСОБА_1 був ознайомлений, та наказу № 49 від 11.03.2003 року, яким було затверджено "Програму організації роботи по стягненню податкової заборгованості Житомирської ОДПІ в 2003 році", в обов'язки податкового інспектора Житомирської ОДПІ ОСОБА_1 входило: стягнення коштів, організація опису та продажу активів боржника в рахунок погашення його податкового боргу, контроль своєчасності направлення повідомлень про податкову заставу, податкових вимог відповідно закріпленої дільниці згідно чинного законодавства, організація, контроль та виконання робіт по забезпеченню своєчасного, повного надходження платежів до бюджету щодо примусових стягнень податкових платежів.

До того ж, посилання апелянта на те, що згадане майно було виведене з власності ТОВ "Полісся-Енерго", внаслідок дії інших осіб, зокрема начальника відділу стягнення податкової заборгованості Житомирської ОДПІ ОСОБА_5, а також працівника цього відділу ОСОБА_7, були предметом перевірки на досудовому слідстві та з цих питань винесені постанови про відмову в порушення кримінальної справи у зв’язку з відсутністю в діях цих осіб складу злочинів, передбачених ст. 364, 366 КПК України (т.2, а.с.172), які ніким, в тому числі й ОСОБА_1 оскаржені не були.

Отже, всебічно дослідивши та оцінивши всі докази у сукупності, суд дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України.

Покарання ОСОБА_1 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого та пом’якшуючих покарання обставин.

Обґрунтовано судом прийнято рішення й щодо звільнення ОСОБА_1 від призначеного покарання з підстав, передбачених законом.

Що ж стосується тверджень апеляції засудженого про те, що цивільний позов ОСОБА_3 не відповідає вимогам закону, оскільки належним чином не обґрунтований, та що судом не досліджені обставини, з якими закон пов’язує підстави та розмір позовних вимог, то на думку колегії суддів, вони заслуговують на увагу.

За змістом ст. 328 КПК України, суд задовольняє цивільний позов повністю чи частково в залежності від доведеності його підстав і розміру.

Як вбачається з матеріалів справи, суд, постановляючи вирок щодо ОСОБА_1 стягнув на користь потерпілого ОСОБА_3 6150 грн. у відшкодування матеріальної та 10000 грн. у відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином. При цьому не звернув увагу на те, що позови заявлені не ОСОБА_3, а ТОВ "Полісся-Енерго", яке просило стягнути відповідні суми на користь підприємства.

З матеріалів справи вбачається, що зазначене підприємство цивільним позивачем по справі не визнавалось, позовні заяви після оголошення обвинувального висновку не оголошувались.

Крім того, рішення суду про стягненні з ОСОБА_1 відповідних сум на користь ОСОБА_3 належним чином не мотивовано, зокрема не зазначено, з чого складається сума матеріальної шкоди, що підлягає стягненню із засудженого, які моральні страждання поніс потерпілий, чи випливають вони з пред’явленого обвинувачення.

З огляду на наведене, вирок суду в частині стягнення із засудженого на користь ОСОБА_3 грошових сум на відшкодування матеріальної та моральної шкоди підлягає скасуванню, а справа в цій частині – направленню на новий судовий розгляд.

Підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції з решти підстав, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Богунського районого суду м. Житомира від 21 липня 2010 року щодо ОСОБА_1 в частині стягнення із засудженого на користь ОСОБА_3 грошових сум на відшкодування матеріальної та моральної шкоди скасувати, а справу у цій самій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в той же суд в іншому складі.

В решті цей вирок залишити без зміни.