11-752 Про скоєння старшим дільничним інспектором ряду умисних злочинів у сфері службової діяльності та у сфері обігу наркотичних засобів - 08.10.2010 Прийняття

На підставі ст. 70 ч.1, ст. 72 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_5 позбавлений спеціального звання – старший лейтенант міліції.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_7 20000 грн. моральної шкоди.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 перебуваючи на посаді старшого дільничного інспектора Автозаводського РВ Кременчуцького МУ ГУМВС України в Полтавській області, призначеним на посаду наказом начальника УМВС України в Полтавській області №202 о/с від 12.12.2007 року, маючи на спеціальне звання старшого лейтенанта міліції, будучи службовою особою – працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, обов'язки якого регламентовані посадовою інструкцією, у відповідності з якою на нього покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі обов'язки, скоїв ряд умисних злочинів у сфері службової діяльності та у сфері обігу наркотичних засобів, вчинених за наступних обставин.

23 січня 2009 року ОСОБА_5, перебуваючи в своєму службовому кабінеті за адресою АДРЕСА_3, в робочий час, точного часу органами досудового слідства не встановлено, маючи прямий умисел на службове підроблення документів з метою штучного підвищення показників своєї службової діяльності щодо розкриття злочинів, хибно усвідомлюючи інтереси служби, діючи всупереч інтересам служби, зловживаючи владою та своїми службовими повноваженнями, шляхом застосування психологічного тиску, погроз та фізичної сили у вигляді нанесення ударів руками в область грудної клітини, надіванням протигазу та целофанового пакету з перекриванням дихання, примусив потерпілого ОСОБА_7, якого доставив проти його волі до свого службового кабінету, зізнатись у скоєнні неправомірних дій незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, усвідомлюючи, що останній цих неправомірних дій не вчиняв.

Потерпілий ОСОБА_7 змушений був погодитись на пропозицію ОСОБА_5, на що останній велів йому прибути до нього на 09:00 год. 27 січня 2009 року.

26 січня 2009 року ОСОБА_7 звернувся до 17-го ВВБ у Полтавській області СВБ ГУБОЗ МВС України з письмовою заявою щодо незаконності дій співробітника міліції ОСОБА_5

Згідно з раніше отриманою вказівкою від ОСОБА_5, 27 січня 2009 року потерпілий ОСОБА_7 прибув до його службового кабінету.

Отримавши вимушене підтвердження потерпілого ОСОБА_7 щодо своєї пропозиції на зізнання у скоєнні злочину у сфері обігу наркотичних засобів, ОСОБА_5, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби продовжив свою злочинну діяльність.

Так, ОСОБА_5 з метою фальсифікації документів щодо придбання та зберігання потерпілим ОСОБА_7 наркотичного засобу, маючи прямий умисел на збут наркотичного засобу останньому, незаконно завчасно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 13,239 г., точна дата та місце придбання органами досудового слідства не встановлені, який незаконно приніс до свого службового кабінету, де незаконно зберігав, а після збув його ж потерпілому ОСОБА_7, поклавши паперовий згорток із вказаним наркотичним засобом до лівої кишені штанів останнього.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5, маючи на меті вилучити особливо небезпечний наркотичний засіб, який особисто вказаним вище способом збув потерпілому ОСОБА_7, зловживаючи владою, умисно, з особистих інтересів, як службова особа – працівник правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, використовуючи владу всупереч інтересам служби в присутності понятих, надавши цій дії достовірності, вчинив службове підроблення наступних документів: пояснення ОСОБА_7 про вилучення у нього наркотичного засобу, яке змусив написати його власноручно під диктовку; пояснення ОСОБА_7 на ім'я прокурора м. Кременчук про вилучення у нього наркотичного засобу, яке змусив його написати власноручно під диктовку; вигадані пояснення понятих, без зазначення їх анкетних даних про обставини вилучення у ОСОБА_7 наркотичного засобу; протокол огляду місця події, без зазначення анкетних даних понятих, про вилучення у потерпілого наркотичного засобу, давши розпорядження скласти своєму підлеглому – дільничному інспектору міліції ОСОБА_8, який не усвідомлював незаконності дій; та офіційний документ – рапорт на ім'я в.о. начальника МВМ Автозаводського РВ КМУ ГУМВС України в Полтавській області про вилучення у потерпілого ОСОБА_7 наркотичного засобу, внісши до них завідомо неправдиві відомості.

Після складання вказаних документів, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, зловживаючи владою, з особистих інтересів, як службова особа використовуючи владу всупереч інтересам служби, вчиняючи дії, які суперечать інтересам служби, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_7 вийшли з приміщення відділення міліції в мікрорайоні "Молодіжний" Автозаводського РВ КМУ ГУМВС України в Полтавській області та направились до зупинки громадського транспорту "Аврора", що по пр.20-річчя Жовтня в м. Кременчук, де поряд з магазином "Перлина", залучили понятих і в їх присутності, вилучив збутий ним наркотичний засіб у потерпілого ОСОБА_7

При цьому ОСОБА_5 власноручно вніс анкетні дані понятих в раніше підроблені офіційні документи: протокол огляду місця події та пояснення.

Повернувшись до приміщення відділення міліції в мікрорайоні "Молодіжний", ОСОБА_5 передав підроблені офіційні документи про вилучення у ОСОБА_7 наркотичного засобу разом з рапортом в чергову частину, де його було зареєстровано у журналі реєстрації заяв, пригод та злочинів даного відділення міліції за №261/791 від 27.01.2009 року та передано у ГУМВС України в Полтавській області. В порядку ст. 97 КПК України, проведення перевірки за даним фактом було доручено ОСОБА_5

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_5 було заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам потерпілого ОСОБА_7 та державним інтересам у вигляді підриву авторитету органу державної виконавчої влади – МВС України.

Прокурор у справі – помічник прокурора м. Кременчук в апеляції, не оскаржуючи кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5, просив вирок суду змінити. Відповідно до вимог ст. 335 ч.1 КК України, в резолютивній частині вироку вказати початок строку відбування покарання ОСОБА_5 з врахуванням ув'язнення під час проведення досудового слідства в період з 02 по 12 лютого 2009 року.

Захисник адвокат ОСОБА_6 в апеляції вказував, що ОСОБА_5 злочину не вчиняв, а матеріали кримінальної справи фальсифіковано.

Так, захисник вказував, що суд безпідставно взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_7, свідка ОСОБА_9, які ведуть антисоціальний спосіб життя (не працюють, вживають алкогольні напої), та свідка ОСОБА_8, який під час слідства декілька разів змінював свої показання, проте не врахував докази, які спростовували обвинувачення та стабільні показання ОСОБА_5, який працює і по роду своєї службової діяльності займався боротьбою з антисоціальними особами, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання.

Хоча потерпілий ОСОБА_7 вказував, що він погодився взяти на себе вину у вчиненні злочину внаслідок застосування до нього катування (побиття, перекривання кисню за допомогою протигазу), проте при проведенні судово-медичної експертизи на тілі потерпілого ОСОБА_7 не було виявлено тілесних ушкоджень, а при проведенні огляду службового кабінету ОСОБА_5 не було виявлено протигазу.

Свідок ОСОБА_9 хоча і дав показання, що випадково заглянув в кабінет до ОСОБА_5 і побачив побиття ОСОБА_7, проте він не міг вказати в чому саме виявилося це побиття і які незаконні дії були нібито вчинені ОСОБА_5 стосовно потерпілого.

Захисник вказував, що в діях ОСОБА_5 не має складу злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, ОСОБА_7 зазначав, що в кабінеті були ОСОБА_5 і ОСОБА_8, проте потерпілий не бачив хто з них саме поклав в його кишені наркотичний засіб.

З врахуванням наведеного, захисник просив вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_5 повернути прокурору для проведення додаткового розслідування у зв'язку з неповнотою та неправильністю досудового слідства, однобічністю і поверховістю судового слідства.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 також стверджував, що злочину не вчиняв, а матеріали кримінальної справи відносно нього сфальсифіковано.

Так, суд поверхово дослідив обставини справи. Суд не перевірив журнал реєстрації відвідувачів Автозаводського РВ, чи приходив ОСОБА_9 23 січня 2009 року, ОСОБА_7 23 та 27 січня 2009 року. Суд необґрунтовано не взяв до уваги аудиозапис розмови ОСОБА_5 із ОСОБА_9, в якій ОСОБА_9 розповідав, що він вимушений був оговорити ОСОБА_5, оскільки працівники ВВБ застосовували до нього недозволені методи слідства.

Разом з тим, суд взяв до уваги суперечливі пояснення ОСОБА_10, ОСОБА_5 не міг впливати на ОСОБА_10, оскільки останній не був його підлеглим.

Заява потерпілого ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_5 застосовував до нього недозволені методи слідства, чим вимусив оговорити себе у вчиненні злочину – не була належним чином зареєстрована, а тому не могла стати допустимим приводом для порушення кримінальної справи.

Під час розгляду справи було порушено право на захист ОСОБА_5, оскільки суд безпідставно усунув обраного обвинуваченим захисника, та призначив іншого на власний розсуд, якому обвинувачений не довіряв, позицію захисту не узгоджував.

При розгляді справи було допущено істотні порушення вимог КПК (1001-05) .

Так, порушено принцип змагальності та диспозитивності, передбачений ст. 16-1 КПК України, оскільки суд з власної ініціативи дав судове доручення провести слідчі дії.

Не перевірено показання ОСОБА_5 про застосування до нього працівниками ВВБ психологічного тиску.

З огляду наведене, ОСОБА_5 просив вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити відповідно до вимог ст. 6 ч.1. п.2 КПК України (1001-05) за відсутністю в його діянні складу злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_25, який підтримав подану апеляцію, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які просили вирок скасувати а кримінальну справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінальної справи, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне апеляцію помічника прокурора задовольнити повністю, апеляцію засудженого та його захисника задовольнити частково, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів в сфері службової діяльності, обґрунтований сукупністю зібраних на досудовому слідстві, досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, потерпілий ОСОБА_7 під час досудового та судового слідства давав стабільні показання письмово, в ході відтворення обставин а обстановки події злочину, при проведенні очних ставок про те, що знає ОСОБА_5 як дільничного інспектора міліції. 23 січня 2009 року ОСОБА_5 прибув на станцію Стара Мазурівка, забрав його разом з ОСОБА_9 у райвідділ міліції, де знущався над ним, вимагаючи взяти на себе один із злочинів: або носіння кастету, або зберігання наркотичного засобу. ОСОБА_7 вимушений був погодитися. Тоді ОСОБА_5 велів ОСОБА_7 прийти в райвідділ до нього зранку 27 січня 2009 року. ОСОБА_7 звернувся за допомогою до тітки ОСОБА_11, яка порадила йому звернутися до відділу внутрішньої безпеки. ОСОБА_7 написав у відділ внутрішньої безпеки заяву про неправомірні дії ОСОБА_5 та узгодивши свої дії із співробітниками безпеки, прибув до ОСОБА_5 на наступний день 27 січня 2009 року. Тоді перебуваючи в кабінеті ОСОБА_5, ОСОБА_7 дав згоду взяти на себе вчинення одного із злочинів, на що ОСОБА_5 розпорядився, що це буде злочин, пов'язаний з наркотиками. Тут же в кабінеті ОСОБА_5 змусив ОСОБА_7 написати пояснення, а також були оформлені й інші документи. ОСОБА_5 перебрав наркотичний засіб, запропонувавши ОСОБА_7 покурити. Потім газетний згорток з наркотичним засобом поклали ОСОБА_7 до лівої кишені штанів. Хто зробив це, ОСОБА_7 не знає, оскільки в кабінеті окрім ОСОБА_5 був ще інший працівник міліції, і він був повернутий до них спиною. Після цього ОСОБА_7 разом з ОСОБА_5 та іншим працівником міліції вийшли в район ринку, де в присутності понятих у нього було вилучено наркотичний засіб. Працівники міліції відпустили ОСОБА_7, і він розповідав тітці та іншим своїм знайомим про незаконні дії ОСОБА_5 (т.1 а.с.116-119, 183, 220-223, т.2 а.с.203-223, 457-459, 466).

Такі показання потерпілого ОСОБА_7 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_10 – дільничного інспектора міліції в Автозаводському РВ м. Кременчук, який пояснив, що ОСОБА_5 був його наставником. По вказівці ОСОБА_5, 27 січня 2009 року ОСОБА_8 склав протокол огляду місця події про вилучення у ОСОБА_7 наркотичного засобу, після чого ОСОБА_8 з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 пішли на вулицю, де в присутності понятих ОСОБА_5 вилучив у ОСОБА_7 наркотичний засіб, який перед цим ОСОБА_5 поклав ОСОБА_7 до лівої кишені штанів. В судовому засіданні ОСОБА_8 стверджував, що змінював свої показання під психологічним тиском ОСОБА_5, його захисника та інших працівників райвідділу, у зв'язку з чим він був вимушений звільнитися (т.1 а.с.31, 81-82, 188, 191-193, т.2 а.с.467).

Відповідно до даних протоколу відтворення обстановки та обставин події злочину за участю свідка ОСОБА_8, останній в ході цієї слідчої дії підтвердив, що саме ОСОБА_5 дав потерпілому наркотичний засіб, поклавши газетний згорток до кишені штанів ОСОБА_7 Він також підтвердив, що протокол огляду місця події був складений ним заздалегідь і коли вони вийшли до магазину "Жемчужина" він вніс дані понятих у протокол і останні в ньому розписались (т.2 а.с.121-134).

Свідок ОСОБА_11 – тітка ОСОБА_7, показала, що 23 січня 2009 року ОСОБА_7 прийшов до неї додому і розповів, що працівник міліції побивши його, примушував оговорити себе в скоєнні одного із злочинів. З його слів, від застосування погроз і перекривання протигазу, він втрачав свідомість і змушений був погодитися. Вона порадила йому звернутися до співробітників внутрішньої безпеки, що він і зробив. 27 січня 2009 року ОСОБА_7 повернувся до неї пізно і розповів, що міліціонер в своєму службовому кабінеті передав йому "травку", а після чого і ще з одним міліціонером вони вийшли на ринок, де в присутності понятих цей наркотичний засіб було вилучено (т.2 а.с. 452).

Свідок ОСОБА_9 на досудовому слідстві показав, що він товаришує з ОСОБА_7 23 січня 2009 року вони разом були на станції Стара Мазурівка. Коли до нього приїхав ОСОБА_5, то він забрав і ОСОБА_7 В приміщенні райвідділу міліції він був в сусідньому кабінеті, а звільнившись, заглянув в кабінет ОСОБА_5, де побачив, як той наносить удари кулаком ОСОБА_7, одягає протигаз та змушує зізнатися у придбанні наркотичного засобу. Більше ОСОБА_9 ОСОБА_7 не бачив, проте зі слів мами знає, що ОСОБА_7 приходив до них і розповідав, що змушений був оговорити себе у зберіганні "коноплі" (т.1, а.с.142).

Свідок ОСОБА_12 на досудовому слідстві показала, що зранку до них приїжджав ОСОБА_5 та забрав з собою її сина ОСОБА_9 та ОСОБА_7 Після повернення син розповідав їй, що у відділенні міліції їх змушували зізнатися в зберіганні зброї, наркотиків та крадіжках (т.5 а.с.145).

Свідок ОСОБА_13 показав, що працює водієм чергового автомобіля відділу міліції. 23 січня 2009 року він разом з ОСОБА_5 та іншим чоловіком, що був з ОСОБА_5, виїжджав на станцію Стара Мазурівка, ОСОБА_5 забирав молодого чоловіка для доставки до відділення. Чи забирали ще кого-небудь, – він не пам'ятає в зв'язку з давністю події (т.2 а.с.451).

Ці показання підтверджені протоколом впізнання від 25.02.2009 року, в ході якого ОСОБА_7 впізнав водія службового автомобіля, який доставляв його до МВМ 23 січня 2009 року по вказівці ОСОБА_5 (т.1 а.с.119), протоколом очної ставки від 25.02.2009 року між потерпілим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_13, в ході якого ОСОБА_7 підтвердив обставини його доставки до МВМ 23 січня 2009 року разом з ОСОБА_9, а ОСОБА_13 погодився з такими обставинами (т.1 а.с.154, т.2 а.с.451).

Свідок ОСОБА_14 – слідчий в Автозаводському РВ м. Кременчук, пояснив, що 27 січня 2009 року заходив в кабінет ОСОБА_5, де останній звертався з питаннями щодо оформлення протоколу огляду місця події. В кабінеті у нього знаходився незнайомий йому чоловік (т.1 а.с.148-149, т.2 а.с.459).

Свідка ОСОБА_15 пояснив, що 27 січня 2009 року в обідній час він з ще одним громадянином був запрошений міліціонером бути понятими. Молодий чоловік із неохайною зовнішністю дістав із кишені брюк газетний згорток із речовиною темно-коричневого кольору. Коли вони представилися, то один із міліціонерів вніс їхні дані до документів, в яких ніжній текст уже був написаний, після чого він розписався в тих документах (т.1 а.с. 28, 146-147, т.2 а.с.468). Під час досудового слідства аналогічні пояснення давав інший понятий ОСОБА_16 (т.1 а.с. 29).

Свідок ОСОБА_17 – співробітник ВВБ, який займається профілактикою правопорушень з боку співробітників міліції, показав що 26 січня 2009 року до нього звернувся ОСОБА_7 із заявою про незаконність дій працівника міліції ОСОБА_5 В цей же день він доповів про наведене своєму керівнику, який доручив йому провести перевірку. В подальшому були ним були проведені заходи щодо документування незаконних дій ОСОБА_5 (т.2 а.с.450).

Крім того, вина ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 364 ч.3, ст. 366 ч.1 КК України підтверджується: висновками службового розслідування, згідно яких неправомірність дій ОСОБА_5 підтверджена матеріалами перевірки (т.1 а.с.6-9); протоколом огляду та прослуховування аудиозапису, який вилучено у ОСОБА_7, де зафіксовано та підтверджено незаконність дій ОСОБА_5 (т.1 а.с.13-22); протоколом огляду службового кабінету ОСОБА_5, в ході якого було вилучено підроблені документи щодо вилучення наркотичного засобу у ОСОБА_7 (т.1 а.с.34-47); висновками хімічної експертизи, якою підтверджено, що речовина рослинного походження, яку ОСОБА_5 передав ОСОБА_7, а потім вилучив у нього, – є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом вагою 13,239 гр. (т.1 а.с.50-57); протоколом огляду документів, в ході якого був оглянутий журнал реєстрації злочинів, пригод та подій МВМ Автозаводського РВ, згідно з яким 27 січня 2009 року о 15 год. проведена реєстрація матеріалів відносно ОСОБА_7 (т.1 а.с.94-98).

Сам ОСОБА_5 в своїх показаннях вказував, що він був старшим лейтенантом міліції та займав посаду старшого дільничного інспектора Автозаводського РВ КМУ, що підтверджено присягою працівника органів внутрішніх справ України, прийнятою ОСОБА_5 17 серпня 1998 року (т.2 а.с.9); витягом з наказів по особовому складу, згідно з яким наказом №284 о/с від 29.12.2008 року ОСОБА_5 присвоєно чергове спеціальне звання начальницького складу – старший лейтенант міліції (т.2 а.с.8); витягом з наказів по особовому складу, згідно з яким наказом №202 о/с від 12.12.2007 року начальника ГУМВС України в Полтавській області лейтенанта міліції ОСОБА_5 призначено на посаду старшого дільничного інспектора Автозаводського РВ КМУ (т.2 а.с.7).

ОСОБА_5 не заперечував, що 27 січня 2009 року затримав потерпілого ОСОБА_7 та в передбаченому законом порядку вилучив у нього особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, склав відповідні документи та зареєстрував їх. Після чого вказаний матеріал відносно ОСОБА_7 було передано йому для проведення перевірки та вирішення питання про порушення кримінальної справи в порядку ст. 97 КПК України.

Колегія суддів вважає, що твердження ОСОБА_5 та його захисників про те, що органами досудового слідства матеріали кримінальної справи фальсифіковані – не заслуговують на увагу, і розглядаються як обраний спосіб захисту, щоб уникнути відповідальності за скоєні злочини.

Так, показання ОСОБА_5 про застосування до нього працівниками ВВБ недозволених методів слідства у вигляді психологічного тиску перевірялися судом та не знайшли свого підтвердження. В судовому засіданні були опитані співробітники ВВБ ОСОБА_17 та ОСОБА_18, які підтвердили, що приймали участь у заходах щодо документування незаконних дій ОСОБА_5 по заяві громадянина ОСОБА_7 Ні вони, ні інші співробітники міліції не допускали ніяких незаконних дій щодо ОСОБА_5 (т.2 а.с. 451).

Не заслуговують на увагу твердження ОСОБА_5 та його захисників про те, що дана кримінальна справа порушена без наявності достатніх приводів та підстав, оскільки заява ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_5 неправомірних дій щодо нього - не є допустимим приводом (доказом), оскільки одержана з порушенням процесуального порядку, а саме не була належним чином зареєстрована в журналі реєстрації заяв про злочини.

Проте, згідно з матеріалами справи, заява ОСОБА_7 про неправомірні дії ОСОБА_5, датована 26 січня 2009 року, є допустимим доказом по справі, отримана відповідно до вимог кримінально-процесуального закону. Заява прийнята 26 січня 2009 року ст. о/у в ОВС 17-го ВВБ ОСОБА_17, містить резолюцію начальника 17-го відділу СВБ ГУБОЗ МВС України у Полтавській області ОСОБА_19 про доручення ОСОБА_17 здійснення перевірки (т.1 а.с.4). Згідно із копією журналу реєстрації звернень громадян 17-го відділу внутрішньої безпеки СВБ ГУБОЗ МВС України в Полтавській області, дана заява потерпілого ОСОБА_7 про неправомірні дії ОСОБА_5 зареєстрована 26 січня 2009 року (т.2 а.с. 294-297).

З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_5:

- за ст. 364 ч.3 КК України, як зловживання владою або службовим становищем працівником правоохоронного органу та службовою особою, здійснюючи функції представника влади, умисно, в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, використовуючи своє службове становище, чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам потерпілого ОСОБА_7 та державним інтересам у вигляді підриву авторитету органу державної виконавчої влади – Міністерства Внутрішніх Справ України.

- за ст. 366 ч.1 КК України, внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання і видача завідомо неправдивих документів.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду не вбачає в діях ОСОБА_5 складу злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу, сухою вагою 13,239 гр.

Так, під незаконним збутом розуміються будь-які оплатні чи безоплатні форми реалізації наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів всупереч вимогам законодавства (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, за певних умов введення володільцем цих засобів або речовин шляхом ін'єкцій іншій особі за її згодою).

Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів або речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною) як своїм майном.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 дав ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, щоб негайно вилучити і тим самим розкрити злочин, а тому у ОСОБА_7 не було можливості розпоряджатися наркотичним засобом як своїм майном.

З огляду на наведене, дії ОСОБА_5 необхідно перекваліфікувати зі ст. 307 ч.2 КК України на ст. 309 ч.1 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Колегія суддів не вбачає по справі істотних порушень вимог кримінально-процесуального кодексу, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку суду.

Так, не заслуговують на увагу твердження засудженого ОСОБА_5, що під час розгляду справи в суді було порушено його право на захист.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 було укладено угоду з адвокатом ОСОБА_20 про захист його прав та інтересів при розслідуванні та розгляді кримінальної справи. Адвокат ОСОБА_20 не явився в судове засідання 01 жовтня, 03 листопада, 12 листопада, 16 листопада, 11 грудня 24 грудня 2009 року, проте не надав документів, які мали підтвердити поважність причин його неявки. Така поведінка захисника ОСОБА_20 перешкоджала розгляду кримінальної справи. Тому за клопотанням прокурора у справі 12 листопада 2009 року суд надав час ОСОБА_5 для укладення угоди з іншим захисником, а 16 листопада 2009 року суд виніс постанову про призначення захисника Спілки адвокатів Полтавської області. Проте 24 грудня 2009 року ОСОБА_5 відмовився від захисника ОСОБА_20 та просив суд допустити в якості його захисника адвоката ОСОБА_22 Суд задовольнив клопотання підсудного ОСОБА_5, допустив адвоката ОСОБА_22 в якості захисника та надав йому час для ознайомлення з матеріалами справи. Але адвокат ОСОБА_22 не з'явився в судове засідання 13 січня, 26 січня, 18 лютого, 04 березня, 18 березня 2010 року, проте не надав документів, які мали підтвердити поважність причин його неявки. Така поведінка захисника ОСОБА_22 також перешкоджала розгляду кримінальної справи, а тому відповідно до вимог ст. 61-1 КПК України, за клопотанням прокурора, після двох попереджень підсудному, суд усунув цього захисника та допустив до розгляду адвоката ОСОБА_6(т.2 а.с.341).

Засуджений ОСОБА_5 не навів обґрунтованих обставин, які б могли виключати участь адвоката ОСОБА_6 у справі в якості захисника. В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_5 стверджував, що не довіряв захиснику, призначеному судом. Проте, як вбачається з матеріалів справи, позиція захисту ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 співпадали. В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_5 підтримав апеляцію, подану захисником адвокатом ОСОБА_6

Не заслуговують на увагу твердження ОСОБА_5 про те, що суд безпідставно не допустив до участі в справі в якості захисника адвоката ОСОБА_3

Як вбачається з матеріалів справи і підтверджено засудженим в судовому засіданні апеляційної інстанції, лише 23 липня 2010 року після постановлення вироку ОСОБА_5 подав заяву про допуск до участі в справі в якості захисника адвоката ОСОБА_3 (т.2 а.с.517). Суд надав можливість захиснику ОСОБА_3 ознайомитися з матеріалами справи. 30 липня 2010 адвокат ОСОБА_3 в присутності засудженого ОСОБА_5 сфотографувала матеріали справи. Після цього суд двічі повідомляв захисника ОСОБА_3 про необхідність з'явитися 02 та 13 серпня 2010 року для ознайомлення з матеріалами справи (т.2 а.с.523 -526). Проте захисник ОСОБА_3 відмовилася від ознайомлення з матеріалами справи, про що було складено акт від 02.08.2010 року (т.2 а.с.527).

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав вважати про порушення права на захист ОСОБА_5

Не заслуговують на увагу і твердження ОСОБА_5 про те, що суд порушив принцип змагальності та диспозитивності, оскільки в судовому засіданні від 09 липня та 01 жовтня 2009 року суд з власної ініціативи доручив органу, який проводив розслідування виконати певні слідчі дії (т.2 а.с. 149, 179).

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні від 09 липня та 01 жовтня 2009 року прокурор подав клопотання доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних в ході судового слідства. Відповідно до вимог ст.ст. 16-1, 315-1 КПК України, дане клопотання було задоволено судом (т.2 а.с. 457, 460).

Не заслуговують на увагу твердження засудженого ОСОБА_5 в доповненнях до апеляції про те, що при розгляді справи в суді першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме перебіг судового процесу не фіксувався технічними засобами.

Так, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до журналу судового засідання технічна фіксація здійснювалась на комплекс "Оберіг", інвентарний номер 10420033, було проведено перевірку, комплекс працездатний, запис здійснювався на компакт-диск, серійний номер 79232. Після постановлення вироку засуджений ОСОБА_5 був ознайомлений з матеріалами кримінальної справи в повному обсязі, та з аудиозаписом протоколу всіх судових засідань окрім одного, яке відбулося 25 червня 2010 року у зв'язку з його ушкодженням (т.2 а.с.486). Проте, з протоколу вбачається, що 25 червня 2010 року в судовому засіданні, суд повернувся із нарадчої кімнати та оголосив вирок (т.2 а.с.476). З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає цю обставину як порушення вимог кримінально-процесуального закону істотним – таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Засуджений ОСОБА_5 вказував, що при оголошенні вироку суд не роз'яснив йому права на оскарження вироку та ознайомлення з протоколом судового засідання, суд не повідомив про час і місце розгляду зауважень на протокол судового засідання, поданих засудженим.

Проте як вбачається з матеріалів кримінальної справи, згідно з протоколом судового засідання названі права засудженому було роз'яснено. Засуджений ОСОБА_5 своєчасно оскаржив вирок суду, був ознайомлений з матеріалами кримінальної справи та протоколом судового засідання.

Згідно з вимогами ст. 88-1 КПК України, головуючий розглянув в судовому засіданні зауваження на протокол, повідомивши сторони про місце і час його проведення. Так, суд повідомив начальника СІЗО про необхідність доставки в суд засудженого ОСОБА_5 для розгляду поданих ним зауважень на протокол судового засідання (т.2 а.с. 547-548). Проте засуджений ОСОБА_5 не був доставлений в суд. Поскільки неявка в судове засідання учасників процесу не перешкоджає розгляду зауважень, тому суд розглянув зауваження засудженого ОСОБА_5 без його участі.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за ст. 364 ч.3 ст. 366 ч.1 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України, обране в межах санкції закону та з врахуванням тяжкості вчинених ним злочинів в сфері службової діяльності, а також особи засудженого.

Разом з тим, оскільки дії ОСОБА_5 перекваліфіковані зі ст. 307 ч.2 КК України на менш тяжкий злочин, передбачений ст. 309 ч.1 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання, передбачене санкцією відповідної статті, у вигляді 3 років позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчиненого ним злочину.

Разом з тим врахувавши особу ОСОБА_5, його позитивні характеристики з місця роботи та проживання, його сімейний стан та необхідність утримання малолітньої дитини, колегія суддів вважає за можливе, призначити остаточне покарання ОСОБА_5 відповідно до вимог ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, відповідно до вимог ст. 335 ч.1 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 02 по 12 лютого 2009 року.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію помічника прокурора задовольнити повністю, апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, –

Апеляцію прокурора у справі – помічника прокурора м. Кременчук – задовольнити повністю.

Апеляції засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 25.06.2010 року стосовно ОСОБА_5 змінити.

Дії ОСОБА_5 перекваліфікувати зі ст. 307 ч.2 КК України на ст. 309 ч.1 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначити йому покарання за ст. 309 ч.1 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

За ст.ст. 364 ч.3, 366 ч.1 КК України до покарання визначеного судом 1 інстанції.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.