Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :

головуючого – Декайла П.В.

суддів – Максимовича Ю.А., Гавриш Г.П.

з участю прокурора – Маслюка О.П.

захисника – ОСОБА_1

засудженого – ОСОБА_2

потерпілої - ОСОБА_3

законного представника потерпілої – ОСОБА_4

представника потерпілої – ОСОБА_5

представника служби у справах дітей Збаразької РДА –

Кирик Н.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1 та заступника прокурора Збаразького району на вирок Збаразького районного суду від 25 червня 2010 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, студент 3-го курсу заочної форми навчання агрономічного відділу Бучацького коледжу Подільського ДАТУ, раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.3 ст. 152 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч.2 ст. 153 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно вироку суду 28 серпня 2009 року близько 23 год., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, неповнолітній ОСОБА_2 знаходячись разом з неповнолітньою ОСОБА_3 на території національного заповідника "Замки Тернопілля", що у м.Збаражі, Тернопільської області по вул.. Б.Хмельницького, 18 та, знаючи, що вона є неповнолітньою, вирішив задовольнити з нею статеву пристрасть. ОСОБА_2, застосовуючи фізичне насильство, штовхнув потерпілу в тулуб, поваливши її на землю та закривши рукою їй рот з погрозою в подальшому застосування фізичного насильства за незгоду вступити з ним в статеві відносини, примусив потерпілу зняти з себе одяг та зґвалтував її, а також задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

В апеляціях засуджений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1 просять вирок суду частині засудження за ч.2 ст. 153 КК України скасувати, а справу провадженням закрити, посилаючись на те, що цього злочину ОСОБА_2 не вчиняв. В частині засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст. 152 КК України, не оспорюючи доведеності його вини та кваліфікації дій, просять пом’якшити покарання та призначити таке, що не пов’язане з позбавленням волі. Посилаються на те, що він є особою молодого віку, злочин вчинив у неповнолітньому віці, щиро розкаявся, відшкодував потерпілій завдані злочином моральні та матеріальні збитки. Також вказують на те, що потерпіла та її законний представник не мають до нього жодних претензій та просили суд не позбавляти його волі.

Заступник прокурора Збаразького району у зміненій апеляції просить вирок суду змінити, виключити з обвинувачення ОСОБА_2 кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 153 КК України та провадження по справі закрити в цій частині та вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю – доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які просять вирок змінити: за ч.2 ст. 153 КК України справу провадженням закрити за недоведеністю його вини, а за ч.3 ст. 152 КК України пом’якшити покарання та призначити із застосуванням ст..75 КК України (2341-14) , потерпілу ОСОБА_3, її законного представника та представника потерпілої ОСОБА_5, які просять пом"якшити вирок суду і не позбавляти засудженого волі, представника служби у справах дітей Збаразької РДА, яка висловила думку про можливість пом"якшення засудженому покарання, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляцію засудженого та його захисника слід задовольнити, з наступних мотивів.

Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованим, підтверджуються сукупністю досліджених судом доказів і в апеляціях не оспорюються.

Разом з тим, колегією суддів не встановлено достатніх доказів, на підставі яких був засуджений ОСОБА_2 за ч.2 ст. 153 КК України.

Зокрема, допитана як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_3 у присутності свого представника ствердила, що 28 серпня 2009 року ОСОБА_2, з яким вона була раніше знайома, запропонував їй піти з ним на територію національного заповідника "Замки Тернопілля", на що вона погодилася, та перелізши через мур біля готелю, вони сіли на траві. Тоді ОСОБА_2 із застосуванням погроз та фізичної сили зґвалтував її та примусив задовольняти його статеву пристрасть неприродним способом, тримаючи її за руку, щоб не втекла.

Однак, колегія суддів критично відноситься до показів потерпілої ОСОБА_3 дані нею як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні про те, що ОСОБА_2 змусив її задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом, оскільки заява про її зґвалтування була подана її матір’ю ОСОБА_4 29.08.2009 року, після чого потерпіла ОСОБА_3 була неодноразово допитана, однак жодного разу не вказувала про скоєння ОСОБА_2 відносно неї злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України і лише 29 вересня 2009 року під час проведення судово – медичного обстеження потерпіла заявила про вказану обставину.

Проте, згідно висновку судово – медичної експертизи та досліджених матеріалів кримінальної справи, жодних об’єктивних даних, які б підтверджували слова потерпілої немає.

З приводу зміни показів в частині подій, які відбувалися, потерпіла ОСОБА_3 в судовому засіданні нічого не змогла пояснити.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст. 153 КК України слід скасувати, а справу провадженням закрити в зв’язку з відсутністю доказів вини засудженого у скоєнні ним цього злочину.

Кваліфікація дій засудженого за ч.3 ст. 152 КК України є правильною.

Покарання у виді позбавлення волі призначене у відповідності до вимог ст.ст. 65- 67 КК України.

З урахуванням обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд призначив засудженому покарання, більш м’яке ніж передбачено законом та достатньо мотивував у вироку.

Разом з тим, суд першої інстанції не в повній мірі врахував пом'якшуючі покарання обставини: вчинення злочину у неповнолітньому віці, визнання засудженим своєї вини та щире каяття, позитивні характеристики засудженого, відшкодування ним матеріальної та моральної шкоди, а також думку потерпілої та її законного представника, які просили суду не позбавляти ОСОБА_2 волі.

Вказані обставини дають підстави для пом"якшення призначеного засудженому за ч.3 ст. 152 КК України покарання, та можливість звільнення його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 362, 367, 373, 376 КПК України, колегія суддів, -

Апеляцію заступника прокурора Збаразького району задовольнити частково.

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Збаразького районного суду від 25 червня 2010 року в частині засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст. 153 КК України скасувати, а справу провадженням закрити.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст. 152 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.3 ст. 152 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов"язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з"являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід, обраний засудженому – заставу, скасувати.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Копія вірна:

Суддя апеляційного суду

Тернопільської області Максимович Ю.А.