Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси кримінальну справу за апеляцією прокурора Шендрика Е.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Канівського міськрайонного суду від 31 травня 2010 року,

Зазначеним вироком суду першої інстанції

ОСОБА_8.

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м. Канева Черкаської області, громадянина України, раніше судимого Канівським міськрайонним судом Черкаської області 27.04.2007 року за ст. 121 ч.1 КК України засудженого до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, судимість погашена в порядку ст. 89 КК України,

засуджено за ст. 187 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням однорічного іспитового строку.

На підставі ст. 76 КК України зобов’язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання;

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця

м. Канева Черкаської області, громадянина

України, раніше не судимого,

засуджено за ст. 396 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням однорічного іспитового строку.

На підставі ст. 76 КК України зобов’язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 21.05.2009 року близько 22 години 20 хвилин, знаходячись біля під’їзду АДРЕСА_1 Черкаської області, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, з метою заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров’я, що виразилось в нанесенні потерпілому ОСОБА_10 декількох ударів ногою в область грудної клітки та голови і спричиненні тілесних ушкоджень у вигляді рани обличчя, забою м’яких тканин носа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, напав на останнього та відкрито заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном "Nokia 1208" вартістю 220 грн., карткою оператора мобільного зв’язку "Київстар" вартістю 25 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 245 грн.

ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 21.05.2009 року після 22 години 20 хвилин, перебуваючи на місці злочину в м. Каневі по вул. Шевченка, заздалегідь не обіцяючи, приховав вчинений ОСОБА_8 злочин шляхом активних дій, які виразилися в тому, що в момент вчинення ОСОБА_8 злочину – розбою, який відноситься до категорії тяжких злочинів і кваліфікується за ч.1 ст. 187 КК України, з метою запобігти затриманню ОСОБА_8 з добутим ним майном, попередив останнього, що його злочинні дії побачила свідок ОСОБА_11 та вказав на необхідність втечі з місця злочину, що ОСОБА_8 і зробив.

Він же, продовжуючи дії, направлені на приховування злочину, наступного дня 22.05.2009 року в м. Каневі Черкаської області в магазині "Спар" спільно з ОСОБА_8 збув мобільний телефон, яким ОСОБА_8 заволодів під час розбою, приватному підприємцю ОСОБА_12, переконавши останнього, що телефон власний.

В апеляції та в доповненнях до неї, що надійшли перед початком апеляційного розгляду справи, прокурор Шендрик Ю.О., не заперечуючи доведеності вини засуджених у вчиненні інкримінованих органом досудового слідства злочинів, вказує на незаконність вироку у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості відносно ОСОБА_8 та з підстав неправильного застосування кримінального закону відносно ОСОБА_9 Посилаючись на те, що судом необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст. 187 КК України, ОСОБА_9 – з ч.2 ст.187 на ст. 396 ч.1 КК України, не враховано вчинення засудженими тяжкого злочину та безпідставно застосовано до них ст. 75 КК України. Він просить скасувати вирок Канівського міськрайонного суду від 31.05.2010 року щодо ОСОБА_8, засудженого за ч.1 ст. 187 КК України в частині призначеного покарання через невідповідність тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості та щодо ОСОБА_9, засудженого за ч.1 ст. 396 КК України в частині призначеного покарання у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону і постановити новий вирок, яким засудити:

- ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ОСОБА_9 Р за ч.2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.

В запереченні на апеляцію прокурора адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить залишити вирок суду першої інстанції без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість та вказуючи про те, що не відповідають фактичним обставинам справи, які були встановлені судом, посилання прокурора в апеляції на те, що по справі з засуджених не стягнуто судові витрати та вирішена доля речових доказів, оскільки в матеріалах справи в т.2 на а. с. 46 міститься квитанція про сплату судових витрат, а у вироку зазначено, що речові докази, які знаходилися у потерпілого, залишено останньому. Крім того, на думку адвоката, безпідставними є посилання прокурора в апеляції про те, що ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину за попередньою змовою групою осіб та відкритому заволодінню грошима в сумі 70 грн., що не відповідає змісту обвинувачення, визнаного судом доведеним, та викладеного ним у вироку. До того ж, в апеляції прокурором не обґрунтовано необхідність застосування більш суворого покарання засудженому ОСОБА_8

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_9, їх захисників, які заперечували проти апеляції, потерпілого ОСОБА_10, який покладається на думку суду, перевіривши справу, обміркувавши доводи апеляції, провівши часткове судове слідство з метою усунення протиріч в показаннях обох засуджених, а також потерпілого та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних вимог прокурора та скасування вироку зі слідуючих підстав.

На думку колегії суддів, відхилення судом обвинувачення, пред’явленого органом досудового слідства ОСОБА_8 і ОСОБА_9, зокрема, вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб та послідуюча кваліфікація дій ОСОБА_8 за ст. 187 ч.1 КК України, ОСОБА_9 за ст. 396 ч.1 КК України, є необґрунтованою.

Як встановлено під час проведення часткового судового слідства, первісна позиція обох засуджених щодо вчинення дій відносно потерпілого ОСОБА_10 істотно відрізняється від їх позиції при пред’явленні кінцевого обвинувачення, в суді та в апеляційній інстанції.

Так, ОСОБА_8 в явці з повинною, своїх поясненнях від 13.06.2009р. та під час допиту в якості підозрюваного цього ж числа чітко і послідовно розкривав механізм вчинення злочинних дій щодо потерпілого в хронологічній послідовності, при цьому викривав як себе так і ОСОБА_9 у вчиненні нападу обома на нетверезого ОСОБА_10 після 22 години 21.05.2009р. в м Каневі біля під’їзду одного з п’ятиповерхових будинків, нанесення останньому обома ударів, відібрання мобільного телефону ОСОБА_9 і грошей, з яких від нього він отримав 25 грн., крику жінки, що спонукав до їх втечі, спільної реалізації відібраного телефону ОСОБА_12

ОСОБА_8 вказував, що такі дії вчинювались обома в нетверезому стані (т.1 а. с.: 10-12, 25-26).

ОСОБА_9, в свою чергу, під час допиту в якості обвинуваченого 23.06.2009р., заявляв про участь нетверезого ОСОБА_8 в огляді лежачого на асфальті незнайомого їм чоловіка, реалізації останнім в присутності ОСОБА_9 мобільного телефона (т.1 а.с.149).

Протоколи очної ставки, проведеної 06.08.2009р. (т.1 а.с.150-151), відтворення обстановки та обставин події з участю засуджених (т.1 а.с.76, 166) також є свідченням обопільної участі ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні нападу на потерпілого.

Більше того, з досліджених під час часткового судового слідства показань ОСОБА_11 вбачається, що вона чула крики лежачого чоловіка, бачила, що над ним стояли двоє хлопців, один з яких вищий, а інший – нижчий зростом. Один з них нахилявся над чоловіком. Почувши її крики, невідомі втекли. Підійшовши до лежачого чоловіка, впізнала в ньому свого супруга, який був без свідомості, закривавлений, побитий, з 2 ранами на голові (т.1 а.с.161).

Про це ж вона зазначала і при відтворенні обстановки та обставин події (т.1 а.с.162).

Досліджені показання свідка ОСОБА_12 є підтвердженням того, що ОСОБА_8 в присутності ОСОБА_9, збуваючи йому мобільний телефон, отримав за нього грошові кошти в сумі 100 грн. (т.2 а.с.55-56).

З висновків судово-медичної експертизи вбачається, що у потерпілого ОСОБА_10 виявлено набряк і біль в ділянці носа, набряк та забійну рану в ділянці лівої лобно-скроневої області, ушкодження відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розгляд здоров’я, можливість їх виникнення при падінні на асфальт та при нанесенні удару ззаду – малоймовірна (т.1 а.с.96-97).

Швидка медична допомога ствердила наявність у нього закритої черепно-мозкової травми та струсу мозку (т.1 а.с.8).

Оцінивши встановлені фактичні обставини справи, колегія суддів з урахуванням того, що обидва засуджені істотно змінили свої показання при пред’явленні кінцевого обвинувачення, в суді першої інстанції та в апеляційній інстанції, не визнали винності в інкримінованому діянні органом досудового слідства, при наявності наведених вище доказів, а також доказової бази, викладеної в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції, – віддає перевагу саме відміченим вище доказам, в т.ч. і їх первісним показанням в підтвердження винності засуджених і відхиляє їх показання про відсутність в діях ознак злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України, з деталізацією їх у вигідному для кожного плані, про що зазначалось вище, а також у протоколі судового засідання суду першої інстанції.

Оцінюючи критично показання та позицію потерпілого ОСОБА_10, який посилається на забування обставин того, що з ним трапилось і можливість нанесення йому тілесних ушкоджень із-за падіння на асфальт, відшукання ним грошей в послідуючому, колегія суддів приходить до висновку, що останній побоюється встановленню істини по справі з відомих лише йому причин.

Виходячи з вище викладеного, колегія суддів вважає встановленим слідуюче.

ОСОБА_8 і ОСОБА_9, 21 травня 2009р. близько 22 години 20 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись неподалік будинку № 13 по вул. Шевченка в м. Каневі Черкаської області, за попередньою змовою між собою, переслідуючи ціль заволодіння чужим майном, біля одного з під’їздів вказаного будинку вчинили розбійний напад, застосувавши насильство, небезпечне для життя чи здоров’я, що виразилось в нанесенні декількох ударів ногою в область обличчя та голови і спричинення потерпілому ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, після чого заволоділи його майном, а саме, грішми в сумі 70 грн., мобільним телефоном "Nokia 1208" вартістю 220 грн., карткою оператора мобільного зв’язку "Київстар" вартістю 25 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 315 грн.

Дії обох засуджених колегія суддів кваліфікує за ст. 187 ч.2 КК України як розбійний напад, вчинений за попередньою змовою групою осіб і поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу.

Під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 притримувались тієї ж позиції, яку вони обрали під час розгляду по суті справи в суді першої інстанції, всіляко намагались завуалювати істинну картину того, що відбулось.

Так, ОСОБА_8 заперечував будь-які факти насильства з свого боку щодо потерпілого, визнаючи лише те, що він забрав лише мобільний телефон, а на слідуючий день реалізував його. Участь ОСОБА_9, зокрема, знаходження останнього біля лежачого потерпілого заперечував.

ОСОБА_9, в свою чергу, також заперечував факт перебування біля потерпілого, заявляв, що реалізовував мобільний телефон ОСОБА_8 одноособово, а він, знаходячись в магазині, розглядав вітрини.

Така позиція обох розцінюється колегією суддів як надумана.

Наведені вище їх первісні показання об’єктивно входять в загальну доказову базу викривального характеру, а тому вони є найбільш правдивими. Всі інші їх показання колегією суддів не приймаються.

Колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляції та необхідність скасування вироку суду першої інстанції через:

- неправильність кваліфікації дій обох засуджених, оскільки судом дана оцінка доказової бази лише виходячи із площини показань ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в судовому засіданні і без врахування доказів, зібраних органом досудового слідства.

При цьому судом у вироку не вказано, чому надана беззаперечна перевага лише показанням засуджених та ряду свідків, які змінили свої показання в бік вигородження засуджених.

Між тим, такі показання спрямовані на намагання уникнути покарання та як своєрідний обраний винними спосіб захисту кожним своїх інтересів.

Не отримала правової оцінки і зміна в судовому засіданні показань потерпілого та його дружини, свідка ОСОБА_11

Переходячи до призначення покарання засудженим, колегія суддів враховує ступінь небезпечності вчиненого злочинного діяння, особи винних, інші обставини.

З матеріалів справи вбачається, що зухвалість дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 потребує суворого покарання, пов’язаного з позбавленням волі.

Колегія суддів враховує в якості обставин, що обтяжує покарання, вчинення тяжкого злочину обома в стані алкогольного сп’яніння.

Обставинами, що пом’якшують покарання у ОСОБА_8 є: – позитивні характеристики, його молодий вік, створення сім’ї, відсутність тяжких наслідків від скоєного та невчинення нових злочинів, у ОСОБА_9 – позитивні характеристики, молодий вік, навчання і намагання здобути освіту та спеціальність, відсутність тяжких наслідків від скоєного та невчинення нових злочинів.

Колегія суддів, не дивлячись на те, що прокурором ставиться питання в апеляції і доповненні до неї про призначення реального покарання і позбавлення волі обох на досить тривалі строки, вважає можливим в порядку виключення, з урахуванням значної кількості обставин, що пом’якшують покарання та їз-за відсутності матеріальних претензій до засуджених з боку потерпілого, а також одноепізодності злочинного діяння, – застосувати до них положення ст.ст. 69, 75, 76 КК України, які зумовлять виправлення та перевиховання засуджених без ізоляції від суспільства.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 366, 378, 379 КПК України, колегія суддів,-

Апеляцію державного обвинувача Шендрика Е.С. з доповненнями до неї задовольнити частково.

вирок Канівського міськрайонного суду від 31 травня 2010 року щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України і з застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання:

- ОСОБА_8 – 5 (п’ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з трирічним іспитовим строком.

Згідно ст. 76 КК України зобов’язати його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з’являтися для реєстрації до неї;

- ОСОБА_9 – 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з трирічним іспитовим строком.

Згідно ст. 76 КК України зобов’язати його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з’являтися для реєстрації до неї.

Запобіжний захід ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до вступу вироку у законну силу залишити попередній – підписку про невиїзд.

В решті вирок суду залишити без зміни.

вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України на протязі одного місяця з часу його проголошення.