Справа № 11 -447, 2010 року

Головуючий 1-й інстанції Бурлак Г.І.

Категорія: ст.ст. 366 ч.1, 367 ч.1КК України 

Доповідач Курдзіль В.Й.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Бережного С.Д.

суддів Курдзіля В.Й.

Лінника П.О.

з участю прокурора Марцинкевича С.А.

захисника ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_4 на вирок Теофіпольського районного суду від 8 червня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_4

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, с вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого:

засуджено за ч.1 ст. 367 КК України до штрафу в розмірі п’ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, пов’язані із керівництвом за здійсненням контролю за повнотою обліку платників податків на 1 рік 2 місяці;

за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі сорока неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, пов’язані із керівництвом за здійсненням контролю за повнотою обліку платників податків на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено у вигляді – штрафу у розмірі п’ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, пов’язані із керівництвом за здійсненням контролю за повнотою обліку платників податків на 1 рік 2 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 3999 грн. 90 коп. за проведення експертиз.

Запобіжний захід залишено попередній – підписку про невиїзд.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 визнано винним в тому, що він перебуваючи на посаді завідуючого сектора оподаткування фізичних осіб Теофіпольського відділення Красилівського МДПІ, як службова особа – державний службовець всупереч вимог ст.ст. 1, 6 Декрету КМ України від 17.03.1993 р. №24-93 "Про податок на промисел", згідно яких особи, що не зареєстровані як підприємці, вправі не більше чотирьох разів протягом календарного року, за наявності одноразового патенту проводити реалізацію товарів, 22.11.2009 р. на ринку, що знаходиться на Кооперативній площі в смт. Теофіполь, неналежним чином перевірив кількість виданих протягом 2009 р. ОСОБА_6 одноразових патентів на право реалізації товарів на 5 - тий раз видав ОСОБА_6 одноразовий патент серії БИ №156765 на право продажу товарів в період з 1 по 7 грудня 2009 р. і не притягнув до адміністративної відповідальності ОСОБА_6 за здійснення діяльності без державної реєстрації, як суб’єкта підприємницької діяльності.

В подальшому ОСОБА_4 з метою приховання факту безпідставної видачі патенту та незаконної торгівельної діяльності ОСОБА_6 у кінці листопада 2009 року вніс виправлення до офіційних документів: корінця одноразового патенту серії БИ № 156765 від 22.11.2009р., виданого на ім’я ОСОБА_7, журналу обліку видачі патентів про сплату податку на промисел, змінив ім’я "Олексія" на "ОСОБА_6" та від імені останнього виготовив декларацію та квитанцію на прийом податкових платежів форми №25 серії МК №934640 про сплату податку на промисел від 22.11.2009 р., внісши до них завідомо неправдиві відомості про те, що платником податку є ОСОБА_6.

У апеляції засуджений ОСОБА_4 просить скасувати вирок Теофіпольського районного суду від 8 червня 2010 року та кримінальну справу відносно нього закрити.

Зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, його дії не можна кваліфікувати за ч.1 ст. 367 КК України, оскільки він не завдав істотної матеріальної шкоди державним, громадським або приватним інтересам, а стосовно зміни в журналі обліку видачі патентів про сплату податку на промисел № 17-46 то допущена технічна помилка, через завантаженість по роботі. Крім того, наявний в матеріалах рапорт працівника відділу по боротьбі з корупцією ДПА у Хмельницькій області про безпосереднє виявлення ним в діях працівників сектору оподаткування фізичних осіб Теофіпольського відділення Красилівського МДПІ ознак злочину, передбаченого ст. 366 КК України, складений 18.12.2009 р., а матеріали прокурору направлені на початку лютого 2010 р., що порушує норми ст. 97 КПК України. Звертає увагу на те, що судом не виконані вимоги ст. 64 КПК України, а саме не досліджено і не встановлено мотивів та мети скоєння злочину.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора про законність та обґрунтованість вироку, засудженого та його захисника на підтримання

апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає апеляцію такою, що підлягає до часткового задоволення.

Висновок суду І інстанції про винуватість ОСОБА_4 у внесенні як службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, за наведених у вироку обставин підтверджений доказами дослідженими в судовому засіданні.

ОСОБА_4 вину свою у вчинені злочинів не визнав та пояснив, що у неділю 22.11.2009 року він разом з ревізором-інспектором ОСОБА_8 чергував на ринку смт. Теофіполь з метою перевірки особами, які здійснюють торгівлю, належної сплати податків. ОСОБА_5 торгувала вживаним одягом. Він з’ясував, що ОСОБА_5В не зареєстрована як приватний підприємець, проте отримала патенти лише два рази протягом 2009 року, тому він порахував вартість патенту -60 грн. та отримав гроші. ОСОБА_5 заповнила декларацію на отримання патенту, а він, не перевіривши на чиє ім’я заповнена декларація, підписав її. Після цього він попросив ОСОБА_9 виписати патент, що вона і зробила. До адміністративної відповідальності ОСОБА_5 за торгівлю 22.11.2009 року без необхідних документів він не притягнув. ОСОБА_8 передала йому декларацію та корінець до одноразового патенту. На другий день він здійснив в журналі обліку видачі патентів про сплату податку на промисел запис на ім’я ОСОБА_6, оскільки на корінці патенту було нечітко вказане ім’я. Журнал обліку знаходиться в його столі і він сам особисто здійснює записи. Він, як зав сектором, приділяв більше уваги питанням, які мають суттєвіше значення – прибутковому податку, оскільки від сплати одноразового патенту за місяць надходять 200-300 грн., а від прибуткового податку – близько мільйона. Він вважає, що просто помилився, коли вносив запис у журнал, ім’я "ОСОБА_6" було записане неумисно. Після внесення запису в журнал, він виписав квитанцію на ім’я ОСОБА_6 та здав гроші в банк, а квитанцію віддав секретарю Теофіпольської селищної ради ОСОБА_10 В корінці від патенту він виправлень не здійснював.

Не дивлячись на часткове визнання, вина ОСОБА_4 у вчиненні службового підроблення в повному обсязі підтверджена наступними доказами.

Так, свідок ОСОБА_8 підтвердила, що дійсно 22.11.2009 року чергувала разом з ОСОБА_4

Одноразовий патент серії БИ № 156765, з терміном дії 01.12.2009 року – 07.12.2009 року, виписаний на ім’я ОСОБА_7 та корінець до нього вона заповнила особисто. Перевірку декларації та не перевищення особою ліміту одержання одноразових патентів здійснював ОСОБА_4Після проведення розрахунку та сплати податку на промисел, ОСОБА_4 передав їй декларацію, яку підписав, та дав вказівку виписати одноразовий патент, що вона і зробила. Патент вона виписувала на підставі даних декларації, в якій було вказано "ОСОБА_6", саме це прізвище, ім’я та по – батькові вона вписала в одноразовий патент серії БИ № 156765 та корінець до нього. Жодних виправлень в даному патенті та в корінці до нього не робила, під час виписки даного патенту сам патент та корінець до нього були єдиним цілісним документом. Після виписки патенту вона передала корінець до патенту ОСОБА_4, відповідальному за видачу одноразових патентів у Теофіпольському відділені Красилівської МДПІ. Після виписки одноразового патенту

на ім’я ОСОБА_7, відношення до документів, які стали підставою для видачі патенту громадянину у тому числі корінця одноразового патенту, журналу обліку видачі патентів про сплату податку на промисел вона не мала, зазначені документи зберігались у ОСОБА_4

Хто та коли вніс виправлення у корінець одноразового патенту, виготовив квитанцію про сплату ОСОБА_6 податку на промисел та декларацію від імені останнього, їй невідомо.

З показань свідка ОСОБА_5 вбачається, що вона та чоловік не зареєстровані приватними підприємцями, оскільки у них малий обсяг продажу, тому торгівлю здійснюють на підставі одноразових патентів, виданих працівниками Теофіпольського відділення Красилівського МДПІ. 22 листопада 2009 року вона з чоловіком торгувала на ринку в смт. Теофіполь. До них підійшли працівники податкової і ОСОБА_4 запитав, чи є у неї патент, вона сказала, що немає і попросила його виписати. Декларацію на отримання патенту вона заповнила особисто, однак декларація, яка є у матеріалах кримінальної справи заповнена не нею і не її чоловіком, оскільки почерк не знайомий. Вона заповнила декларацію на ім’я чоловіка, оскільки він не працює, і вона хотіла, щоб у нього був якийсь дохід у випадку необхідності отримання довідок. Вона також оплатила вартість патенту – 60 грн. Одноразовий патент, який працівники податкової інспекції 22 листопада 2009 року видали її чоловіку, той передав працівникам відділу по боротьбі з корупцією в органах податкової служби, але при цьому йому повідомили, що в корінці до одноразового патенту ім’я ОСОБА_7 хтось виправив на ОСОБА_6. Хто саме зробив виправлення їй невідомо. Скільки одноразових патентів вона отримала на своє та чоловікове ім’я в 2009 році не пам’ятає, на даний час їй відомо, що одноразові патенти можна отримати не більше 4 разів на рік.

Свідок ОСОБА_10 пояснила, що вона працює інспектором військово-облікового стану Теофіпольської селищної ради, до її службових обов’язків входять виписка та видача громадянам квитанцій про сплату податку на промисел, прийом у громадян коштів по сплаті вказаного податку.

В робочий день до неї в селищну раду звертаються громадяни з питань сплати податку на промисел та виписки квитанції про сплату, вказуючи суму податку, яка сплачується. Після цього вона зв’язується із завідуючим сектором оподаткування фізичних осіб Теофіпольського відділення Красилівської МДПІ ОСОБА_4 та погоджує сплату податку на промисел, приймає грошові кошти і виписує квитанцію про сплату податку на промисел.

Квитанція виписується в двох примірниках, перший примірник видається громадянину, який сплачує податок, а другий залишається в селищній раді. У вихідний день – неділю, співробітники сектору оподаткування фізичних осіб Теофіпольського відділення Красилівської МДПІ самостійно заповнюють бланки квитанцій, приймаючи кошти та в подальшому передають кошти їй. Бланки квитанцій вона передавала ОСОБА_4, який повертав квитанції через 2-3 тижні. Квитанції про сплату податку на промисел серії МК №934640 від 22.11.2009 року, виписаної ОСОБА_6 особисто вона не заповнювала, такої особи не знає.

Свідок ОСОБА_11 показала, що вона працює головним бухгалтером ДП "Форум-Проект". ОСОБА_7 разом з дружиною протягом 2009 року неодноразово здійснювали торгівлю вживаним одягом на ринку смт. Теофіполь. Чи зареєстрований він приватним підприємцем їй невідомо, оскільки ці питання відносяться до компетенції податкової служби.

Свідок ОСОБА_12 показала, що відповідальним за належне ведення, видачу та облік одноразових патентів, а також опрацювання декларацій, що надаються фізичним особам для отримання одноразових патентів для здійснення торгівлі є начальник сектору оподаткування фізичних осіб Теофіпольського відділення Красилівської МДПІ. До 25 лютого 2010 року на зазначеній посаді працював ОСОБА_4, який і видав одноразовий патент на право продажу товарів серії БИ 156765 ОСОБА_6 22 листопада 2009 року.

Згідно ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України "Про податок на промисел", особи які не зареєстровані як суб’єкти підприємництва, вправі проводити реалізацію товарів не більше чотирьох разів протягом календарного року, за наявності одноразового патенту (т. 1 а.с. 113-114)

Згідно п.2.2.8 Положення про сектор оподаткування фізичних осіб Теофіпольського відділення Красилівської МДПІ організація та контроль за правильністю нарахувань податку на промисел, виявлення та забезпечення повного обліку платників податків, застосування адміністративних стягнень до порушників податкового законодавства відносяться до обов’язків працівників сектору, (т.1 а.с. 83-89),

За витягом з наказу № 32-о начальника Красилівської МДПІ від 23 червня 2008 року ОСОБА_4 призначено завідувачем сектору оподаткування фізичних осіб Теофіпольського відділення Красилівської МДПІ (т.1 а.с. 81),

За висновком техніко - криміналістичної експертизи документів № 15 Т від 05.03.2010 року, у записи, виконані на корінці одноразового патенту серії БИ №156765від 22 листопада 2009 року вносились зміни, рукописний запис "ОСОБА_6" виконано за два проходи ( букв "др" в слові "ОСОБА_6" виконано за один прохід) письмовим кульковим приладом барвником з аналогічними оптичними властивостями. Слово "ОСОБА_6" виконано шляхом дописки до слова "ОСОБА_7, первинний текст слід читати "ОСОБА_6" ( т.2 а.с. 131-134),

Згідно висновку техніко-криміналістичної експертизи документів № 16 Т від 05.03.2010 року, запис № 81 за 2009 рік журналу обліку видачі патентів про сплату податку на промисел № 17-46 вносились зміни в частині імені особи, якій видано одноразовий патент. Слово "ОСОБА_6" виконано шляхом дописки додаткових штрихів та букв "др" до слова "ОСОБА_7, запис слід читати "ОСОБА_6" ( т. 2 а.с. 150-159 ),

За висновком судово - трасологічної експертизи № 24 від 16.03.2010 корінець одноразового патенту серії би № 156567 від 22.11.2009 року, виданий на ім’я ОСОБА_6 та одноразовий патент БИ № 156567 від 22.11.2009 року, виданий на ім’я ОСОБА_7 до розділення складали одне ціле (т.2 а.с. 150-159),

Згідно висновку № 23 П почеркознавчої експертизи, рукописні тексти в квитанції на прийом податкових платежів форми "24 серії МК №934640 та підписи в графі "Начальник відділу податкової інспекції" та "Державний податковий інспектор" в декларації від 22 листопада 2009 року на отримання одноразового патенту ОСОБА_6, виконані особисто ОСОБА_4

Ці обставини підтверджені також речовими доказами по справі – корінцем одноразового патенту серії БИ № 156765 від 22.11.2009 року, одноразовим патентом серії БИ № 156765 від 22.11.2009 року, квитанцією на прийом податкових платежів форми № 24 серії МК № 934640 про сплату податку на промисел від 22.11.2009 року та декларацію на видачу одноразового патенту ( т.2 а.с. 179-180),

- корінцями одноразових патентів, виданих Теофіпольський відділенням Красилівської МДПІ ОСОБА_7, відповідно :

- 15.03.2009 року із правом здійснення торгівлі на протязі 16.03-22.03.2009 року;

- 17.04.2009 року із правом здійснення торгівлі на протязі 17.04-23.04.2009 року;

- 17.05.2009 року із правом здійснення торгівлі на протязі 17.05-23.05.2009 року;

- 19.07.2009 року із правом здійснення торгівлі на протязі 20.07-26.07.2009 року(т. 1а.с. 20; 23, 26, 29)

Всім доказам суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч.1 ст. 366 КК України.

Що ж стосується кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 367 КК України, то колегія суддів вважає її неправильною і такою, що не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні апеляційної інстанції.

За змістом ч.1 ст. 367 КК України службова недбалість припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов’язків, які на неї покладені, що виражається:

а) у їх невиконанні;

б) у неналежному виконанні;

в) у спричиненні істотної шкоди і знаходиться у причинному зв’язку із зазначеними наслідками.

Органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_4 у службовій недбалості не висувалося. Необґрунтоване таке обвинувачення і у вироку суду.

Зокрема, не зазначено у якій із наведених форм недбалості така проявилася, яка саме істотна шкода спричинена охоронюваним законом інтересам і в чому вона втілюється.

В свою чергу судом не враховано, те що ОСОБА_4 за місцем роботи характеризується позитивно і нарікань за несумлінне ставлення до своїх службових обов’язків не мав.

В зв’язку з тим, що дане обвинувачення є неконкретним, не підтверджено жодними доказами, колегія суддів вважає за необхідне вирок у цій частині скасувати і

справу за ч.1 ст. 367 КК України щодо ОСОБА_4 закрити за відсутністю складу злочину.

Що ж стосується доводів апеляції про недоведеність його вини за ч.1 ст. 366 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними і спростованими наведеними доказами.

Покарання ОСОБА_4 за ч.1 ст. 366 КК України призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України з урахуванням всіх обставин справи та даних, що позитивно характеризують винного.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_4 задоволити частково.

Вирок Теофіпольського районного суду від 8 червня 2010 року щодо ОСОБА_4 в частині засудження за ч. 1 ст. 367 КК України скасувати і справу в цій частині провадженням закрити за відсутністю у діях складу цього злочину.

В решті цей вирок залишити без зміни.