колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Підгорної С.П.

суддів Колотила О.О., Рулякова В.І.

за участю прокурора Сокровольського В.М.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах адвоката ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 21 червня 2010р., –

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець села Бабин, Кельменецького району, Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, приватний підприємець, раніше не судимий, –

засуджений за ст. 212 ч. 3 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в галузях підприємництва строком на три роки, з конфіскацією всього майна;

за ст. 366 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в галузях підприємництва строком на два роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточна міра покарання ОСОБА_1 призначена п’ять років шість місяців позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в галузях підприємництва строком на три роки з конфіскацією всього майна.

Запобіжний захід засудженому до набрання вироком чинності змінено із застави на взяття під варту в залі судового засідання, строк

Справа № 11-282/2010р. Головуючий у І інстанції: Богдан С.І.

Категорія: ст.ст. 212 ч. 3, Доповідач: Колотило О.О.

366 ч. 2 КК України (2341-14)

відбуття покарання обчислюється з 21.06.2010 року. Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_1 час його утримання під вартою на досудовому слідстві з 13 серпня 2008 року по 16 серпня 2008 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області витрати пов’язані з проведенням експертиз в сумі 4714 гривень 20 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь приватного підприємця ОСОБА_3 витрати пов’язані з проведенням судово-економічної експертизи в сумі 2000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави в особі Державної податкової інспекції м. Чернівці завдані злочином збитки в сумі 1889460 гривень.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що згідно рішення засновника № 1 від 17.12.2007 року, протягом грудня 2007 року - червня 2008 року, обіймаючи посаду директора приватного підприємства "Ольвія Кан" пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарстьких функцій, будучи службовою особою підприємства – платника податку на прибуток та платника податку на додану вартість, був зобов’язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку на підприємстві, перевіряти наявність у документах обов’язкових реквізитів та відповідність господарської операції чинному законодавству, не приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать законодавчим та нормативним актам, завдають шкоду державі, правильно та своєчасно сплачувати в бюджети податок на додану вартість, податок на прибуток.

Однак, ОСОБА_1 діючи умисно, в порушення п.п. 7.2.6, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.4 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) , п. 5.1, п.п. 5.3.9, п. 5.3 ст. 5, п. 6.1 ст. 6 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", наказу ДПА України "Про затвердження форми декларації з податку на прибуток підприємства та Порядку її складання" від 29.03.2003 року № 143 (z0271-03) , протягом січня-червня 2008 року, шляхом використання завідомо підроблених офіційних документів – податкових накладних, договорів та актів виконаних робіт і послуг, наданих підприємствами з ознаками фіктивності: ТзОВ "ТК Агронафтохімпром-Плюс" і ТзОВ "Авантекс-групп", а також внесення завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи – декларацію про прибуток ПП "Ольвія Кан" за перший квартал 2008 року, податкові декларації з податку на додану вартість приватного підприємства "Ольвія Кан" за лютий-травень 2008 року ухилився від сплати в бюджет податку на прибуток за перший квартал 2008 року в сумі 429167 гривень та податку на додану вартість за лютий-травень 2008 року в сумі 1460293 гривні, а всього на загальну суму 1889460 гривень, що складає особливо великий розмір та вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляціях засуджений ОСОБА_1 та в його інтересах адвокат ОСОБА_2 просять вирок суду скасувати і справу повернути прокурору Чернівецької області на додаткове розслідування посилаючись на однобічність, неповноту та неправильність проведеного досудового та судового слідства.

В апеляціях, зокрема, зазначено, що суд не допитав ряд свідків та не витребував документи компанії "Агронафтохімпром", почеркознавчі експертизи органами досудового слідства проведено з порушенням кримінально-процесуального законодавства, у справі необхідно провести повторні судово-економічну та судово-бухгалтерську експертизи, відсутні докази, що підприємства "Агронафтохімпром" і ТзОВ "Авантексгрупп" є фіктивними, правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст. 212 ч. 3 КК України за ознакою особливо великий розмір викликає сумнів, в ході розгляду справи було порушено право засудженого на захист, йому суд не надав можливості ознайомитись з матеріалами справи та достатньо часу щоб підготуватись до судових дебатів, у справі невірно вирішено цивільний позов.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав апеляції, міркування прокурора про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляцій та обговоривши їх доводи, апеляційний суд вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Вина ОСОБА_1 в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства незалежно від форми власності, яка зобов’язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також у службовому підробленні, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, при обставинах наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Так, з акту про результати виїзної позапланової документальної перевірки дотримання вимог чинного податкового законодавства приватним підприємством "Ольвія Кан" від 14.07.2008 року (т. 1 а.с. 76-140) видно, що директором ОСОБА_1 за період січня-травня 2008 року занижено об’єм оподаткування та не проведено нарахування і сплату в бюджет податку на прибуток за перший квартал 2008 року в сумі 429167 гривень та податку на додану вартість за лютий-травень 2008 року в сумі 1460293 гривні, а всього на загальну суму 1889460 гривень.

Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 34 від 19.12.2008 року (т. 7 а.с. 132-137), приватне підприємство "Ольвія Кан" занизило та не сплатило в бюджет податку на додану вартість за лютий-травень 2008 року в сумі 1460293 гривні та податку на прибуток за перший квартал 2008 року в сумі 429167 гривень.

З протоколу виїмки та огляду від 15 серпня 2008 року (т. 2 а.с. 50-51) декларацій приватного підприємства "Ольвія Кан" з податку на прибуток за перший квартал 2008 року та податку на додану вартість за лютий-травень 2008 року вбачається, що ОСОБА_1 в податкові декларації за лютий 2008 року № 18805 від 20.03.2008 року вніс завідомо неправдиві відомості про наявність податкового кредиту в сумі 10531527 гривень та відповідно занизив до сплати в бюджет податок на додану вартість на 103602 гривні, за березень 2008 року № 46690 від 21.04.2008 року вніс завідомо неправдиві відомості про наявність податкового кредиту в сумі 10916535 гривень та відповідно занизив до сплати в бюджет податок на додану вартість на 1156690 гривень, за квітень 2008 року № 65340 від 20.05.2008 року завідомо неправдиві відомості про наявність податкового кредиту в сумі 15834367 гривень та відповідно занизив податок на додану вартість на 166667 гривень за травень 2008 року № 74004 від 20.06.2008 року завідомо неправдиві відомості про наявність податкового кредиту в сумі 11522846 гривен та відповідно занизив до сплати в бюджет податок на додану вартість на 33333 гривні. Також ОСОБА_1 вніс в офіційний документ – декларацію про прибуток приватного підприємства "Ольвія Кан" за перший квартал 2008 року № 43893 від 21.04.2008 року завідомо неправдиві відомості в рядок № 06 про наявність скоригованих валових витрат в сумі 122212936 гривень та в рядок 14 про наявність податкового зобов’язання лише в сумі 55 гривень, в результаті чого незаконно занизив податкове зобов’язання з податку на прибуток за перший квартал 2008 року на 429167 гривень.

У відповідності до протоколу обшуку від 13 серпня 2008 року (т. 3 а.с. 5-8), за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено печатки приватного підприємства "Ольвія Кан", журнал проводок та інші документи належні цьому підприємству, а також підприємствам ТзОВ "ТК Агронафтохімпром-Плюс" та ТзОВ "Авантекс-групп".

З листа Державної інспекції з контролю за цінами в Чернівецькій області № 03/7-410 від 29.07.2008 року (т. 1 а.с. 213) видно, що інформація про щоденні роздрібні та оптові ціни на паливно-мастильні матеріали надається за наявності запиту всім суб’єктам господарювання незалежно від форми власності на безоплатній основі.

З протоколів прослуховування записів телефонних розмов (т. 7.а.с. 151-154, т. 8 а.с. 256-262) вбачається, що директором ПП "Ольвія Кан" був ОСОБА_1 і він з іншими особами обговорював питання протиправної діяльності цього підприємства.

Згідно з висновками комплексної технічної експертизи документів та почеркознавчої експертизи (т. 7 а.с. 101-116), копії актів про виконання робіт, послуг між ПП "Ольвія Кан" та ТзОВ "ТК Агронафтохімпром - Плюс" від 01.03.2008 року, 31.03.2008 року, 30.04.2008 року, 01.04.2008 року виготовлені шляхом монтажу за допомогою комп’ютерної та копіювально-розмножувальної техніки.

Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 показали суду (т. 1.а.с. 300-301), що у 2008 році ними була проведена перевірка дотримання податкового законодавства приватним підприємством "Ольвія Кан" в ході якої виявлено заниження податку на прибуток та додану вартість. Директором цього підприємства був ОСОБА_1

Суд першої інстанції правильно в основу вироку поклав висновки судових економічної, технічної, почеркознавчої та комп’ютерної експертиз, оскільки вони були проведені органами досудового слідства у відповідності до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Посилання в апеляціях на те, що підприємства ТзОВ "ТК Агронафтохімпром-Плюс" та ТзОВ "Авантекс-групп" не визнавались фіктивними в судовому порядку не спростовує факт умисного ухилення ОСОБА_1 від сплати податків.

Ставлячи питання про допит свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, осіб по імені "Богдан", "Альона" засуджений та його захисник, в порушення вимог ст. 296 КПК України, не вказали для встановлення яких обставин вони просять їх викликати, тому відмова в допиті цих свідків в судовому засіданні не впливає на законність та обгрунтованість постановленого вироку.

Виходячи з примітки до ст. 212 КК України, що під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, які в п’ять тисяч і більше разів перевищують установлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян, у 2008 році особливо великим розміром ухилення від сплати податків була сума (5000Х257,50) 1287500 гривень.

ОСОБА_1 умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 1889940 гривень, що спростовує доводи апеляції про неправильність кваліфікації дій засудженого за ст. 212 ч. 3 КК України за кваліфікуючою ознакою особливо великий розмір.

Кримінальна справа щодо ОСОБА_1 надійшла в суд 21 січня 2009 року (т. 1.а.с. 171) і була призначена до судового розгляду на 12 лютого 2009 року, вирок по ній постановлено 21 червня 2010 року, тобто через рік і п’ять місяців після надходження до суду.

За таких обставин, посилання в апеляціях на те, що засудженому перед дебатами суд не надав можливості ознайомитись з кримінальною справою і достатньо часу для підготовки до судових дебатів чим порушив його право на захист, колегія суддів розцінює як зловживання ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 своїми процесуальними правами з метою затягнути судовий розгляд справи.

Крім цього, ст. 263 КПК України надає підсудному право під час судового розгляду справи просити суд про оголошення доказів, що є в справі, а не право знайомитись зі справою перед судовими дебатами.

Також, КПК України (1001-05) не передбачає надання підсудному достатньо часу для підготовки до судових дебатів.

Таким чином, суд прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку вчинені службовою особою підприємства незалежно від форми власності, яка зобов’язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також у службовому підробленні, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, тому його дії правильно кваліфіковані за ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 КК України.

Що стосується міри покарання, то вона обрана ОСОБА_1 у відповідності до вимог ст.ст. 65- 67 КК України, з урахуванням тяжкості скоєних злочинів, даних про особу винного і обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання, зокрема, що він вчинив два злочини один з яких тяжкий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину.

Взявши до уваги ці обставини, суд призначив ОСОБА_1 за ст. 212 ч. 3 КК України мінімальну міру покарання у виді п’яти років позбавлення волі та застосував принцип часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів, тому колегія суддів не знаходить підстав для пом’якшення йому призначеного судом покарань.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, –

Апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 червня 2010 року щодо ОСОБА_1 без змін.

Копія вірна: суддя