колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

Головуючого-судді - Бартащук Л.В.

суддів - Мацелюха П. С., Чорного О.М.,

за участі прокурора - Каденка Д. О.

захисника - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури Київської області Кравченко Н.І., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на постанову Солом"янського районного суду м. Києва від 03 червня 2010 року, –

Цією постановою суду скаргу ОСОБА_3 про скасування постанови старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Київській області від 04 серпня 2008 року про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ "ДСВ Україна" ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, задоволено та вказану постанову скасовано.

Обґрунтовуючи таке рішення, суд першої інстанції перевіряючи законність джерел отримання даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи, дійшов висновку, що справа порушена на підставі перевірки, визнаної незаконною рішенням суду, яке набрало законної сили, тобто на підставі даних, отриманих незаконним шляхом, оскільки визнання дій ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області неправомірними і

Справа № 10-1318/2010 Головуючий у суді 1-ї інстанції: Криворот О.О.

Категорія: ст. 236-7 КПК Доповідач: Мацелюх П.С.

скасування податкових повідомлень-рішень вказують на неправильність та незаконність самого акту перевірки, на підставі якого було порушено кримінальну справу. Відповідно, на момент порушення кримінальної справи орган слідства не мав достатніх даних про те, що ОСОБА_3 вчинила умисні дії, спрямовані на ухилення від сплати податків.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, вважає постанову суду незаконною, на обґрунтування наведеного посилаючись на те, що перевіряючи наявність приводів та підстав для винесення постанови, суд, дійшовши висновку про передчасність, незаконність та необґрунтованість постанови про порушення кримінальної справи, вийшов за межі дослідження приводів та підстав для її порушення. Також в обґрунтування наведеного зазначає, що суд залишив поза увагою те, що за матеріалами перевірки вбачаються порушення податкового законодавства директором ТОВ "ДСВ Україна", які при їх ретельній перевірці, за припущенням прокурора, можуть свідчити про ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах на суму 2 635 119 грн., а кримінальну справу порушено за наявності приводу і підстав уповноваженою на те особою, з дотриманням встановленого ст. 98 КПК України порядку.

З наведених підстав просить постанову суду скасувати, а скаргу ОСОБА_3 на постанову про порушення кримінальної справи залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення захисника, який заперечив апеляцію, і вважає постанову суду законною і обґрунтованою, перевіривши матеріали справи за скаргою та матеріали, на підставі яких прийнято рішення про порушення кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції та письмові заперечення захисника на апеляцію, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Розглядом апеляції в межах її доводів встановлено, що розглядаючи скаргу ОСОБА_3 на постанову про порушення кримінальної справи суддя, відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України, дослідив матеріали, на підставі яких прийнято рішення про порушення справи, ретельно перевірив виконання органом досудового слідства вимог ст. ст. 94- 98 КПК України, і дійшовши висновку про безпідставність порушення справи, навів обґрунтування прийнятого рішення, з яким колегія суддів погоджується.

Згідно з оскаржуваною постановою про порушення кримінальної справи, органом досудового слідства встановлено, що директор ТОВ "ДСВ Україна" ОСОБА_3 у період з квітня 2005 року по грудень 2007 року, всупереч вимогам п. п. 3.1.1 п. 3. 1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4, п. 6.1, п. п. 6.2.4 п. 6.2 ст. 6 Закону України "Про податок на додану вартість", занизила податкові зобов’язання з ПДВ шляхом неправомірного застосування нульової ставки оподаткування операцій з поставки транспортних послуг із перевезення вантажу за межі державного кордону України не власним, а орендованим транспортом, на загальну суму 2 635 119, 00 грн., що спричинило ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Як вбачається із постанови про порушення кримінальної справи та оскаржуваної постанови суду, приводом для її порушення стало безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину.

Фактичною підставою для порушення кримінальної справи були дані, що зазначені в Акті перевірки № 276/23-1/3273570 від 19 червня 2008 року ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області за наслідками виїзної планової перевірки ТОВ "ДСВ Україна" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 квітня 2005 року по 31 грудня 2007 року, яким нібито встановлено порушення ОСОБА_3 вищезазначених вимог податкового законодавства, та в інших документах, винесених на підставі даного Акту та похідних від нього: податкових повідомленнях-рішеннях від 11 липня 2008 року № 0000892300/0, №0000882300/0, №0000902300/0, поясненнях посадових осіб ТОВ "ДСВ Україна" тощо.

Не погоджуючись з висновками Акту і діями податкових органів в частині тлумачення і застосування податкового законодавства, ТОВ "ДСВ Україна" оскаржило їх в судовому порядку.

Постановою господарського суду Київської області від 25 вересня 2008 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13 липня 2009 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04 березня 2010 року, визнано недійсними та скасовано податкові повідомлення –рішення № 0000892300/0 від 11 липня 2008 року, №0000882300/0 від 11 липня 2008 року, №0000902300/0 від 11 липня 2008 року, та рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № НОМЕР_1 від 11 липня 2008 року. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодились суди апеляційної та касаційної інстанцій, дійшов висновку, що позивачем були правомірно оподатковані за ставкою 20 % лише винагороду за надання експедиційних послуг, а вартість послуг з перевезення – за нульовою ставкою, відповідно до Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) . Крім того суди послалися на п. 4.4 ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", згідно з яким у разі наявності конфлікту інтересів при неоднозначному трактуванні прав та обов’язків платників податків або контролюючих органів, рішення приймається на користь платника податків.

Згідно ст. 236-8 КПК України, критерієм законності постанови про порушення кримінальної справи та предметом перевірки суду при розгляді скарги на неї є не лише наявність приводів і підстав для порушення кримінальної справи, а також і законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови.

Колегія суддів відзначає, що в даному випадку справа порушена на підставі результатів перевірки, які визнані судом незаконними, наслідком чого є незаконність акту перевірки та виписаних на його основі податкових повідомлень-рішень, і неможливість використання даних, отриманих з цих джерел, як підстав для порушення кримінальної справи.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що згідно з п. п. 6.4.1 п. 6.4 ст. : Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (2181-14) , податкове повідомлення або податкові вимоги вважаються відкликаними, зокрема, якщо рішення контролюючого органу про нарахування суми податкового зобов’язання або стягнення податкового боргу скасовується чи змінюється судом.

Отже, наслідком скасування судом податкових повідомлень-рішень є відсутність у платника податку відповідного податкового зобов’язання.

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що матеріали дослідчої перевірки не містять даних про наявність податкового зобов’язання, яке б виникло у результаті умисних дій посадових осіб ТОВ "ДСВ Україна", спрямованих на ухилення від сплати ПДВ.

Доводи апеляції прокурора про те, що суд дійшовши висновку про передчасність, незаконність та необґрунтованість постанови про порушення кримінальної справи, вийшов за межі дослідження приводів та підстав для порушення справи, колегія суддів визнає безпідставними та неспроможними, оскільки вони не вмотивовані, а судом давалася оцінка даних, які містяться в матеріалах справи, виключно з точки зору наявності приводу та достатності підстав для порушення кримінальної справи.

Також твердження прокурора в апеляції щодо наявності інших даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, не ґрунтується на вимогах закону з підстав, викладених вище, оскільки всі зазначені дані є похідними від Акту перевірки ДПІ, висновки якого визнані судом незаконними, і який у зв’язку з цим є незаконним джерелом отримання даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи.

За таких обставин постанова Солом’янського районного суду м. Києва від 03 червня 2010 року є обґрунтованою і законною, а постанова слідчого СВ ПМ ДПА в Київській області – незаконною через відсутність достатніх підстав для порушення кримінальної справи.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, –

Постанову Солом’янського районного суду м. Києва від 03 червня 2010 року, якою скаргу ОСОБА_3 задоволено та скасовано постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Київській області від 04 серпня 2008 року про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ "ДСВ Україна" ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, – залишити без зміни, а апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури Київської області, Кравченка Н.І., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, – без задоволення.