Справа № 11-а 637/2010 р. 

Головуючий у суді І інстанції Юрченко Г.Г. 

Категорія: ст. 368 ч.2 КК 

Доповідач у суді ІІ інстанції Зубко К.А.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого - судді Зубка К.А.,

суддів Кадегроб А.І., Нікітіна О.С.,

за участю прокурора Замороза О.Р., засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також захисника-двоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Петрівського районного суду від 29 квітня 2010 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працює, одруженого, мешканця АДРЕСА_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, не судимого

засуджено ч.2 ст. 368 КК України до 5 ( п’ять ) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової інспекції строком на 2 ( два ) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і згідно ст. 76 КК України виконає покладені на нього обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання і роботи;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працює, мешканця АДРЕСА_3, не судимого

засуджено ч.2 ст. 368 КК України до 5 ( п’ять ) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової інспекції строком на 2 ( два ) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і згідно ст. 76 КК України виконає покладені на нього обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання і роботи.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 витрати, пов’язані з проведенням експертизи в сумі 300 гривень 48 копійок на користь держави.

Суд визнав винними ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб, скоїли одержання хабара за таких обставин.

ОСОБА_3 наказом голови Державної податкової адміністрації в Кіровоградській області № 193-о від 21.05.2008 року, переведений на посаду головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб Державної податкової адміністрації в Кіровоградській області.

ОСОБА_4, наказом голови Державної податкової адміністрації в Кіровоградській області № 193-о від 21.05.2008 року, призначений на посаду головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб Державної податкової адміністрації в Кіровоградській області.

Посади, які займають ОСОБА_3 та ОСОБА_4, відповідно до ст. 25 Закону України "Про державну службу", відносяться до шостої категорії посад державних службовців.

Статтею 2 Закону України "Про держану податкову службу в Україні" передбачено, що завданнями органів державної податкової служби є: -здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов’язкових платежів), а також неподаткових доходів, установлених законодавством: - внесення у встановленому порядку пропозицій щодо вдосконалення податкового законодавства; - прийняття у випадках, передбачених законом, нормативно-правових актів і методичних рекомендацій з питань оподаткування; - формування та ведення Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обов’язкових платежів та Єдиного банку даних про платників податків – юридичних осіб; - роз’яснення законодавства з питань оподаткування серед платників податків; - запобігання злочинам та іншим правопорушенням, віднесеним законом до компетенції податкової міліції, їх розкриття, припинення, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Згідно ст. 9 Закону України "Про держану податкову службу в Україні", державні податкові адміністрації в областях виконують безпосередньо, а також організовують роботу державних податкових інспекцій, пов’язану із здійсненням контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів (обов’язкових платежів), контролю за валютними операціями, контролю за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку, а також контролю за наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності та ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів тощо. Також, у разі коли державні податкові адміністрації в областях безпосередньо здійснюють контроль за платниками податків, інших платежів, вони виконують щодо цих платників ті ж функції, що й державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об’єднані державні податкові інспекції.

В обов’язки головних державних податкових ревізорів-інспекторів Державної податкової адміністрації в Кіровоградській області ОСОБА_4 та ОСОБА_3, відповідно до їх посадових інструкцій, входить: - проведення організаційної роботи та безпосереднє прийняття участі у проведенні перевірок щодо контролю за розрахунками, що проводяться із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок, книг обліку розрахункових операцій, дотримання норм з регулювання обігу готівки; - забезпечення організації та здійснення контролю за порядком використання торгових патентів, свідоцтв про державну реєстрацію суб’єктів господарської діяльності ліцензій на окремі види діяльності, наявності марок акцизного збору встановленого зразка, свідоцтв платників ПДВ та інших документів, пов’язаних з обчисленням та сплатою податків, інших обов’язкових платежів; - забезпечення організації та проведдення перевірок суб’єктів господарської діяльності у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також підприємств, що працюють у сфері лотерей та грального бізнесу, оформлення їх результатів (актів, довідок, протоколів, проектів рішень) тощо.

Таким чином, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, обіймаючи посади головних державних податкових ревізорів-інспекторів відділу контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб Державної податкової адміністрації в Кіровоградській області, являлися службовими особами – представниками влади, які займають відповідальне становище – посади яких, відповідно ст. 25 Закону України "Про державну службу", віднесено до шостої категорії, тобто суб’єктами злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.

01 серпня 2008 року як головні державні податкові ревізори-інспектори ОСОБА_3 та ОСОБА_4, провели планову перевірку магазину "Знахідка", фізичної особи – підприємця ОСОБА_7, в ході якої ними встановлено порушення Законів України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) та "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (481/95-ВР) . Після виявлення порушень вищевказаних законів, які полягали у здійсненні роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без відповідних ліцензій та у непроведенні розрахункової операції з продажу пляшки горілки "Хортиця" та двох пачок цигарок "Парламент" через реєстратор розрахункових операцій, нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, ОСОБА_3, разом з ОСОБА_4, повідомили ОСОБА_7 про значну суму фінансових санкцій за допущенні порушення. ОСОБА_7, не бажаючи можливого настання для себе негативних наслідків у вигляді застосування фінансових санкцій, запропонував ОСОБА_3 та ОСОБА_4 хабар в сумі 1500 грн. за незастосування фінансових санкцій за виявлені порушення. На пропозицію ОСОБА_7 про передачу хабара за незастосування до нього фінансових санкцій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 погодилися, про що і повідомили ОСОБА_7

Цього ж дня, в період між 17 год. 40 хв. та 17 год. 50 хв. ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою про отримання від ОСОБА_7 хабара у сумі 1500 грн., зустрівшись з ним у магазині "Знахідка", що розташований в АДРЕСА_4, отримали від ОСОБА_7 гроші 1500 грн. за не відображення в документах факту виявлення в ході проведеної ними перевірки порушень та за не проведення перевірок діяльності магазину "Знахідка" протягом наступного місяця.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить скасувати вирок суду у зв’язку із невідповідністю призначеного покарання, тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок м’якості і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 та ОСОБА_3 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі кожному з позбавленням права обіймати посади в органах Державної податкової адміністрації строком на 3 роки, мотивуючи свою вимогу тим, що суд не врахував те, що засуджені вчинили тяжкий злочин, яким нанесено істотну шкоду авторитету державної влади і не визнали своєї вини. Також звертає увагу апеляційної інстанції на те, що районний суд, позбавляючи засуджених права обіймати посади в органах державної податкової інспекції, допустив помилку, оскільки ОСОБА_4 та ОСОБА_3 обіймали посади в органах Державної податкової адміністрації.

В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду і закрити провадження по справі через недоведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого злочину, вказуючи на те, що одержання хабара ОСОБА_4 у сумі 1500 грн. інсценовано як ОСОБА_7, який намагався уникнути відповідальність за виявлене порушення правил торгівлі спиртними напоями так і органами досудового слідства. Також вказує на те, що час вчинення злочину в обвинуваченні не співпадає з часом, зазначеним ОСОБА_7 у заяві про вимагання хабара та із часом затриманням підозрюваного ОСОБА_4 та ОСОБА_3 із предметом хабара.

Аналогічні вимоги викладені в апеляції захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_3

Заслухавши доповідача, думку прокурора про скасування вироку і постановлення нового вироку суду, пояснення засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які підтримали апеляції захисників, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисників-адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Хоч засуджені і не визнали своєї вини в одержанні хабара від ОСОБА_7, однак їх вина в інкримінованому їм злочині повністю доведена послідовними показаннями свідка ОСОБА_7, який пояснив суду, що наприкінці літа 2008 року до нього в магазин "Знахідка", який він орендує у громадянина ОСОБА_10, з перевіркою зайшли два працівники податкової інспекції і придбали пляшку горілки та дві пачки цигарок, а так як касового апарату не було, то продавець ОСОБА_11 не видала їм чек. Крім цього в нього не було ліцензії на торгівлю тютюновими виробами та спиртними напоями. Він в цей час був у магазині і коли податківці почали складати протокол про ці порушення, то він почав прохати, щоб вирішити це питання без протоколу і запропонував їм заплатити 1000 гривень. Однак старший за віком податківець, ОСОБА_3 сказав, щоб не складати акт перевірки, треба віддати їм 1500 грн. Так як такої суми грошей у нього не було, то він сказав податківцям, що треба поїхати додому до батьків і взяти гроші. Але по дорозі заїхав до свого знайомого ОСОБА_10 щоб позичити 600 гривень і розповів, що податківці вимагають з нього хабар 1500 гривень. ОСОБА_10 позичив 600 гривень і порекомендував звернутися до міліції . Тому він вирішив звернутися до міліції і зателефонував знайомому працівнику міліції ОСОБА_12. В райвідділі міліції в нього відібрали заяву про вимагання хабара податковими інспекторами. При цьому, він віддав ОСОБА_12 1500 гривень, які той в його присутності та понятих – хлопця і дівчини, та ще одного працівника міліції помітив купюри, написавши слово "хабар" та відксерив ці гроші і склав протокол. Працівник міліції, що був з ОСОБА_12 також вручив йому диктофон, який вже був включений для запису його розмови з податківцями. Близько 17 год. він приїхав до магазину "Знахідка", де його чекали працівники податкової служби і, де він передав гроші, це бачив і інший податківець, який сидів за столом біля них. Передавши гроші, він запитав чи може він тепер працювати, на що податківці запевнили, що вони точно не будуть проводити перевірки його діяльності один місяць. Після цього податківці, не дописавши акт перевірки, який вони забрали з собою, вийшли з магазину, сіли у свій автомобіль та поїхали, а він залишився у магазині.

Районний суд правильно оцінив досліджені в судовому засіданні докази по справі і обгрунтовано дійшов висновку, що вина підсудних по епізоду одержання хабара від приватного підприємця ОСОБА_7 доведена повністю.

При цьому, районний суд обгрунтовано не взяв за основу показання підсудних в судовому засіданні про те, що вони не одержували від приватного підприємця ОСОБА_7 хабара в сумі 1500 гривень і правильно взяв до уваги їх показання, на досудовому слідства в якості підозрюваних із застосуванням відеозапису, де вони визнали факт отримання від ОСОБА_7 1500 гривень і у деталях виклали обставини одержання хабара (т.1 а.с. 57-59,67-69); що узгоджується із показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, а також протоколом прийняття заяви органами міліції від ОСОБА_7 про вимагання хабара (т.1 а.с.6); протоколом помічення грошей (т.1 а.с.7-13); протоколом огляду місця події, згідно з яким поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 стали свідками того, як ОСОБА_3 із задньої кишені штанів викинув під заднє ліве колесо свого автомобіля 1500 грн. хабара, одержаного від ОСОБА_7 При цьому у справі відсутні будь-які дані про те, що текст на а.с.16 т.1 протоколу дописаний після його складання (т.1 а.с.16-22); протоколом огляду речових доказів (т.1 а.с.119); речовими доказами (т.1 ст.185); висновком експерта (т.1 а.с. 173-182); аудіо записом перемовин ОСОБА_7 із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з якого вбачається, що після передачі податківцям хабара – ОСОБА_3 та ОСОБА_4 запевнили ОСОБА_7, що тепер місяць його ніхто не буде чіпати (т.1 а.с.119).

При цьому районний суд обгрунтовано не взяв до уваги показання засуджених в судовому засіданні про те, що показання в якості підозрюваних про визнання своєї вини, вони дали під тиском слідчого, так як в матеріалах справи відсутні їх скарги або будь-які інші дані щодо застосування до них недозволених методів слідства. Крім того, при перегляді в судовому засіданні відеозапису допиту ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в якості підозрюваних, вони підтвердили правильність відображенням на відеозапису тих показань, які вони давали на досудовому слідстві.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії засуджених за ч.2 ст. 368 КК України, оскільки вони як службові особи, які займають відповідальне становище одержали хабар за попередньою змовою групою осіб.

Органи досудового слідства, направляючи справу до суду, зазначили час одержання хабара – 01.08.2008 року близько 17 год. 30 хв.

(т.2 а.с. 79-142, 231-235)

Разом із тим у заяві ОСОБА_7 про вимагання хабара зазначено час надходження заяви до міліції 17 год. 40 хв., а у протоколі огляду місця події вказано час затримання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 із хабарем – 17 год. 50 хв.

(т.1 а.с.6, 16)

За таких обставин прокурор правильно змінив обвинувачення у суді, де уточнив час вчинення злочину у період із 17 год. 40 хв. до 17 год. 50 хв., що не суперечить висновку органів досудового слідства про одержання ОСОБА_3 і ОСОБА_4 хабара близько 17 год. 30 хв.

(т.3 а.с. 24-30)

Районний суд призначив ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України необхідне та достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів. При цьому суд врахував, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили тяжкий злочин, однак врахував і те, що засуджені вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем роботи та проживання, засуджений ОСОБА_4 має захворювання дихальних шляхів, а засуджений ОСОБА_3 хворіє на виразку дванадцятипалої кишки.

(т.3 а.с.56-57, 59)

При цьому районний суд правильно не погодився з прокурором і не взяв до уваги як обтяжуючу обставину невизнання ОСОБА_4 та ОСОБА_3 своєї вини, оскільки згідно ст. 67 КПК України дана обставина не може негативно впливати на відповідальність засуджених.

З урахуванням викладеного, а також у зв’язку з невеликим розміром одержаного хабара, районний суд обгрунтовано дійшов висновку про призначення засудженим покарання у виді позбавлення волі із звільненням їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової адміністрації.

За матеріалами справи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили злочин, обіймаючи посаду головного державного податкового ревізора-інспектора Державної податкової адміністрації в Кіровоградській області, а тому районний суд, позбавляючи засуджених права обіймати посади в органах державної податкової інспекції, допустив помилку. У зв’язку з викладеним колегія суддів вважає за необхідне у вирок внести відповідні уточнення.

Також у вирок слід внести уточнення, вказавши, про те, що судові витрати по справі слід покласти на засуджених у рівних частках, а не у солідарному порядку.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів

Апеляції захисника-двоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення. Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду від 29 квітня 2010 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 змінити.

Вважати, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 позбавленні права обіймати посади в органах державній податковій адміністрації.

Стягнути із ОСОБА_4 та ОСОБА_3 витрати пов’язанні з проведенням експертизи по 150 грн. 24 коп. з кожного.

В решті цей вирок залишити без зміни.

Згідно з оригіналом:

суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Зубко К.А.