Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючої-судді Іванів О.Й.,

суддів: Ткачук Н.В., Гриновецького Б.М.,

з участю: прокурора Левенець Я.І.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши 09 липня 2010 року у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Калуського міськрайонного суду від 20 квітня 2010 року,-

Вказаним вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1 з вищою освітою, працюючий приватним підприємцем, одружений, раніше не судимий, громадянин України,-

засуджений за ст. 366 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки виправних робіт по місцю праці з відрахуванням в дохід держави 20% заробітку щомісячно без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

За ст. 222 ч.2 КК України ОСОБА_3 виправдано.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 – підписку про невиїзд залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Заявлений цивільний позов задоволено та постановлено стягнути із засудженого

Справа №11-313/2010р. Головуючий у І інстанції Бердан Н.В. Категорія ст. 366 ч.2 КК України Доповідач Іванів О.Й.

ОСОБА_3 на користь ТОВ "Укрпромбанк" завдану шкоду за кредитним зобов’язанням, що станом на 30.11.2009 року становить 739 662 грн. 08 коп.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи приватним підприємцем, являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, з метою незаконним шляхом отримати кредит на споживчі цілі в ІФФ ТОВ "Укрпромбанк", умисно подав до банку завідомо підроблені документи, а саме, звіти суб’єкта малого підприємництва фізичної особи-платника податку за другий, третій і четвертий квартал 2007 року, де в графі обсяг виручки від реалізації товарів, робіт, послуг проставляв завідомо неправдиві завищені дані, які явно на співпадають з даними, поданими ним до Калуської ОДПІ, про обсяг виручки від реалізації товарів, робіт, послуг, в результаті чого 28.05.2008 року незаконно отримав кредит в розмірі 75 000 доларів США, що по курсу Національного банку України на момент отримання кредиту становить 363 750 грн., який не повернув, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м’якості. Вказує на те, що судом необґрунтовано виправдано ОСОБА_3 за ст. 222 ч.2 КК України, оскільки його вина у вчиненні даного злочину повністю доведена. Крім цього зазначає, що суд при призначенні засудженому покарання за ст. 366 ч.2 КК України не врахував положення п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 року (v0007700-03) про те, що суди не повинні призначати виправні роботи особам, які вчинили злочини, пов’язані з виконанням ними службових або професійних обов’язків, коли залишення винного на тій самій роботі може призвести до послаблення виховного і запобіжного впливу покарання або до вчинення таких же злочинних діянь. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_3 за ст.ст. 222 ч.2 та 366 ч.2 КК України і призначити йому покарання в межах санкцій цих статей.

В засіданні апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_3 заперечив доводи апеляції прокурора, пояснив, що вирок суду вважає законним і обґрунтованим, в даний час по стану здоров’я визнаний інвалідом другої групи внаслідок захворювання хронічним гепатитом з переходом у цироз печінки, і не може відбувати більш суворе покарання за вчинений злочин.

Заслухавши доповідь судді Іванів О.Й., пояснення прокурора Левенець Я.І., яка підтримала доводи апеляції, заслухавши пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які просять залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Обґрунтовуючи своє рішення про виправдання засудженого ОСОБА_3 за ст. 222 ч.2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, суд першої інстанції, пославшись на показання представника цивільного позивача та свідків - працівників ІФФ ТОВ "Укрпромбанк", які ствердили, що засуджений отримав споживчий кредит, правильно вказав, що суб’єктом даного злочину не може виступати особа, яка хоч і є громадянином-підприємцем, однак в кредитних відносинах виступає як приватна особа, яка отримує споживчий кредит. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, інших доказів вчинення засудженим шахрайства з фінансовими ресурсами ні досудовим ні судовим слідством не здобуто, показання ОСОБА_3 про отримання ним саме споживчого кредиту нічим не спростовані.

Таким чином, доводи апеляції прокурора про наявність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ст. 222 ч.2 КК України, є безпідставними.

Разом з тим заслуговує на увагу покликання в апеляції на порушення судом вимог закону при призначенні засудженому покарання.

Призначаючи за ст. 366 ч.2 КК України ОСОБА_3 покарання у виді виправних робіт суд не врахував положення п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 року (v0007700-03) про те, що суди не повинні призначати виправні роботи особам, які вчинили злочини, пов’язані з виконанням ними службових або професійних обов’язків, коли залишення винного на тій самій роботі може призвести до послаблення виховного і запобіжного впливу покарання або до вчинення таких же злочинних діянь.

Однак колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції про необхідність призначення засудженому за вказаною статтею більш суворого покарання.

Колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_3 враховує як вищенаведене так і обставини, що пом’якшують його покарання.

До обставин, які пом’якшують покарання ОСОБА_3 колегія суддів відносить: визнання вини, щиросердечне каяття, сприяння досудовому і судовому слідству.

З урахуванням даних про особу засудженого, незадовільного стану здоров’я ОСОБА_3, який з 02.07.2010 року згідно акту огляду МСЕК є інвалідом другої групи, при відсутності обставин, що обтяжують покарання, за наявності вищенаведених обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає можливим при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ст. 366 ч.2 КК України, у виді штрафу, яке буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого і запобігання вчиненню ним нових злочинів, та на вказаних вище підставах не призначати додаткового покарання, передбаченого згаданою статтею.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 народився 20 липня 1983 року, про що засуджений ствердив у засіданні апеляційної інстанції, а не 20 червня 1983 року, як вказано у вступній частині вироку.

Колегія суддів вважає, що за наявності допущених неточностей щодо біографічних даних засудженого у вступній частині вироку необхідно рекомендувати суду першої інстанції вирішити дане питання в порядку ст. 409 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367, КПК України (1001-05) , колегія суддів, -

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 20 квітня 2010 року відносно засудженого ОСОБА_3 змінити.

За ст. 366 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначити ОСОБА_3 покарання – 7500 (сім тисяч п’ятсот) гривень штрафу без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В решті цей вирок залишити без змін.

В порядку ст. 409 КПК України рекомендувати суду першої інстанції усунути допущені у вироку неточності щодо біографічних даних засудженого.

Згідно з оригіналом

Суддя О.Й. Іванів