Справа №11-499|10

Головуючий у суді 1 інстанції Білоус О.В.

Доповідач Сілаков С.М.

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого: Старинця Ю.В.

суддів: Сілакова С.М., Суржка А.В.

за участю прокурора Фінца Д.Г.

засудженого ОСОБА_2

адвокатів ОСОБА_3

представника потерпілих ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями: засудженого ОСОБА_2, його захисника адвоката ОСОБА_3, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 13 квітня 2010року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець та житель АДРЕСА_1, гр. України,

з середньою освітою, одружений, на утриманні двоє

неповнолітніх дітей, не працює, раніше не судимий, -

визнаний винним та засуджений за ст. 190ч.4 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Частково задоволено цивільний позов.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 залишено без змін – утримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_2 вчинив шахрайські дії по відношенню до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 по заволодінню їх коштами в особливо великих розмірах при наступних, встановлених судом обставинах.

ОСОБА_2, недобросовісно використовуючи особливо довірчі стосунки, які склалися в нього з потерпілими, з метою заволодіння їх грошовими коштами, запропонував їм викупити за їх гроші статутний капітал у засновників товариства "Управління механізації шляхового будівництва", що розташоване по вул. Примакова, 25а в м. Вінниці та в подальшому переоформити його у власність ОСОБА_5 За це ОСОБА_2 мав отримати відповідну винагороду та бути призначеним на посаду директора товариства.

Виконуючи свої зобов’язання, 7.04.2008 року ОСОБА_6 через свого знайомого ОСОБА_7 в м. Вінниці передав ОСОБА_2 20000 доларів США, що еквівалентно 101000грн. 10.04.2008 року для продовження викупу часток у засновників товариства ОСОБА_8 через свого сина ОСОБА_8 передав ОСОБА_2 через його брата ОСОБА_9 на АЗС м. Житомир ще 20000 доларів США, що еквівалентно 101000грн. За вказані кошти ОСОБА_2 викупив 8,9,10 квітня 2008 року частки у 23 засновників товариства та отримав від них нотаріально посвідчені заяви про намір припинити участь у складі засновників та відступити свої частки на користь батька ОСОБА_2 - ОСОБА_10 9.06.2008 року ОСОБА_5 уклала договір іпотеки в базовому відділенні ВАТ "Рафайзен Банк ОСОБА_6", згідно якого під заставу власного будинку вона отримала кредит в розмірі 204000 доларів США, який згідно довіреності уповноважила ОСОБА_2 розпоряджатися вказаним кредитом. В це же день ОСОБА_2 зняв з її рахунку 200000 доларів США та викупив ще у 20 засновників їх частки у статутному капіталі товариства. Частину грошей витратив на власні потреби. Станом на 9.06.2008 року ОСОБА_2 було викуплено на 194011грн. капіталу статутного фонду товариства, що складає 70,7621 % голосів. 10.06.2008 року рішення зборів засновників ОСОБА_10 став власником 70,7621 % статутного капіталу товариства. Загальна сума коштів, якими незаконно заволодів ОСОБА_2 становить 244000 доларів США, що еквівалентно 1 172200грн. Після цього ОСОБА_2 відмовив подружжю ОСОБА_5 у переоформлені статутного капіталу у власність ОСОБА_5

В апеляції засуджений ОСОБА_2 вказує, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на постановлення обвинувального вироку всупереч доказам, які доводять його непричетність до інкримінованого злочину. Просить скасувати вирок суду, закрити справу за відсутністю складу злочину. В апеляції захисник засудженого ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, грубим порушенням кримінально-процесуального закону та постановлення виправдувального вироку. В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить скасувати вирок суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м"якості. Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ст. 190ч.4 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією його особистого майна.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_2, його захисника-адвоката ОСОБА_3, прокурора Фінца Д.Г., які кожен підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 у вчинені ним злочину, за який його засуджено, за наведених у вироку обставин базується на всебічно, повно і об"єктивно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яким дана належна оцінка.

Зокрема, про доведеність вини засудженого у вчинені ним злочину свідчать показання потерпілих подружжя ОСОБА_5, які пояснювали, що між ними та ОСОБА_2 склалися добрі стосунки, пізніше вони були кумами. В березні 2008 року саме ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_6 з пропозицією про викуп часток у статутному фонді товариства та переоформлення їх на ОСОБА_5 Від ОСОБА_6 ОСОБА_2 через ОСОБА_7 та його сина отримав 40000 доларів США. Саме для продовження купівлі часток у товаристві ОСОБА_5 заставила їх спільний будинок в банку та отримала кредит в сумі 200000 доларів США, які віддала ОСОБА_2 Тільки після отримання від них грошей ОСОБА_2 почав скуповувати долі засновників товариства. Самотужки він ніколи б цього не зміг би зробити, а тим більше його батько. З пояснень свідка ОСОБА_12 вбачається, що він на прохання ОСОБА_6 надавав юридичну допомогу під час викупу часток статутного фонду товариства. Безпосередньо викупом займався ОСОБА_2 за гроші, які йому надав ОСОБА_6 Його прізвище разом з ОСОБА_2 фігурує в довіреностях, які їм надавали бувші члени товариства для представництва їх інтересів в тому числі на загальних зборах. Свідки ОСОБА_7 та його дружина ОСОБА_13 підтвердили факт отримання від них ОСОБА_2 20000 доларів США, після прохання ОСОБА_6 надати йому цю суму. Свідок ОСОБА_8 підтвердив в судовому засіданні факт передачі ним грошей в сумі 20000 доларів США брату та батькові засудженого ОСОБА_2. приблизно о 6 годині ранку 10.04.2008 року на АЗС біля м. Житомир. Перебування свідка у вказаному районі у вказаний час підтверджується роздруківкою його телефонних дзвінків з ОСОБА_9, які велись в зоні обслуговування башти УМС в с. Березино Малинського району Житомирської області(т.3а.с.79). Свідки ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, та інші бувші засновники товариства "УМШБ" пояснювали суду, що саме ОСОБА_9, а не ОСОБА_10 в квітні – червні 2008 року скупав у них їх долі у товаристві і не приховував, що гроші для цього йому дає кум, який мешкає в м. Київ і він буде власником товариства. Їх покази в свою чергу підтверджуються заявами, які були посвідчені нотаріусом про відступ своїх часток в товаристві на корить ОСОБА_10 після отримання грошей від його сина ОСОБА_2 Свідок ОСОБА_17, як голова квартального комітету підтвердив факт передачі ОСОБА_2 в 2008 році довідки про власника будинку по АДРЕСА_2, якою є ОСОБА_6 Свідок ОСОБА_18 підтвердила, факт передачі ОСОБА_2 правовстановлюючих документів на цей будинок на прохання ОСОБА_6, також підтвердила факт перебування ОСОБА_2 в будинку під час його оцінки експертом. Експерт ОСОБА_19 також підтвердила цей факт в судовому засіданні.

Вина ОСОБА_2 в заволодінні ним чужими коштами також підтверджується копією довіреності, виданою йому ОСОБА_5 по якій він отримав 200000 доларів США в банку "Райфайзен Банк Аваль" 9 червня 2008 року. Копіями нотаріально посвідчених довіреностей від бувших засновників товариства на ОСОБА_2 та ОСОБА_12 Протоколами пред’явлення фотографій для впізнання, де ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_10(відповідно брата та батька засудженого), яким він 10.04.2008 року передав 20000 доларів США на АЗС біля м. Житомир. Інформацією, наданою ЗАТ "Київстар", що в період з 1.04.2008 року по 1.07.2008 року між ОСОБА_21 і ОСОБА_2 відбулося приблизно 500 телефонних розмов. Звітом про визначення вартості будинку, що належить потерпілій ОСОБА_5 Оглянутими в судовому засіданні матеріалами закритої кримінальної справи по факту заволодіння ОСОБА_2 грошей ОСОБА_22, де в розмові з останнім ОСОБА_2 визнає факт купівлі фірми за гроші кума.

Суд критично оцінив покази засудженого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 які заперечували встановлені судом обставини по справі, в яких вони приймали участь, оскільки вони спростовуються наведеними у вироку доказами, сукупності яким дана належна оцінка. Суд, вірно прийшов до висновку, що ОСОБА_2 ще в момент заволодіння цими грошовими коштами, шляхом недобросовісного використання особливо довірчих стосунків, які склалися в нього з потерпілими на підставі родинних та дружніх зв’язків і обману, мав мету їх присвоїти, оскільки після отримання ним 200000 доларів США, придбав лише для свого батька за 140000 частки товариства, 100738.71 використав на власні потреби, зобов’язання переоформити право власності на дані частки на ОСОБА_5- відмовився.

В своїх апеляціях засуджений ОСОБА_2 та його адвокат вказують на ряд процесуальних порушень Закону, як з боку досудового слідства так і суду. Зокрема, вони зазначають на незаконність проведення досудового слідства працівниками УМВС Вінницької області, посилаючись при цьому на лист працівника Генеральної прокуратури України від 5.05.2009 року, де зазначено, що кримінальну справу відносно нього направлено до СУ УМВС у Кіровоградській області для подальшого розслідування. Нагляд за слідством покладено на прокуратуру Кіровоградської області. Але згідно листа заступника Генерального прокурора України ОСОБА_23 від 18.08.2009року прокурору Вінницької області, в копії прокурору Кіровоградської області зазначено, що Генеральною прокуратурою України організацію досудового слідства доручено СУ УМВС України у Вінницькій області.

Також зазначено, що суддя Білоус О.В. порушив вимоги ст. 54п.2-1) та повинен був заявити самовідвід. Взагалі проводив судове слідство упереджено, про що свідчить немотивоване взяття ОСОБА_2 під варту під час попереднього розгляду справи, його не бажання в подальшому змінити міру запобіжного заходу, хоча для цього були підстави та передати справу іншому судді. Встановлено, що суддя Білоус О.В. в рамках цієї кримінальної справи розглядав скаргу засудженого ОСОБА_2 та його батька на незаконність на їх думку порушення відносно них кримінальної справи. В скарзі їм було відмовлено, а апеляція залишена без задоволення. Слід зауважити, що в зазначеній нормі Закону йдеться про неможливість суддею брати участь у розгляді справи, коли він розглядав скаргу на постанову про відмову в порушені кримінальної справи або її закриття. Що стосується обрання або зміни запобіжного заходу суддя Білоус О.В. діяв в межах ст. 274 КПК України. Порядок вирішення заявленого відводу судді, який одноособово розглядає справу, регламентовано ст. 57 КПК України і є прерогативою голови суду.

Дії ОСОБА_2 вірно кваліфіковані за ст. 190ч.4 КК України, а призначене йому покарання повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України та постанові0 Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) з послідуючими змінами, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

Апеляції: засудженого ОСОБА_2, його захисника – адвоката ОСОБА_3, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 13 квітня 2010 року щодо ОСОБА_2 – без змін.