11-151 Про умисне заподіяння потерпілому тяжких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, скоєні особами, які є боксерами, на грунті неприязних відносин - 21.05.2010 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора Новосанжарського району, представника потерпілого адвоката ОСОБА_1 в інтересах потерпілого ОСОБА_3, захисника адвоката ОСОБА_2 в інтересах засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 02 грудня 2009 р., –

Цим вироком:

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Полтава, українець, громадяни України, з вищою освітою, який неодружений, працює приватним підприємцем, мешкає в АДРЕСА_2, раніше не судимий, –

- засуджений за ч.1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладанням обов'язку періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

- виправданий за ч.2 ст. 296 КК України.

ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м. Полтава, українець, громадянин України, з вищою освітою, працює спортсменом-викладачем, мешкає в АДРЕСА_1, раніше не судимий, –

- засуджений за ч.1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_4 звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік з покладанням обов'язку періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

- виправданий за ч.2 ст. 296 КК України.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 матеріальну шкоду в розмірі 21270,98 грн. та моральну шкоду в розмірі 120000 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 витрати на проведення судово-психологічної експертизи в сумі 3519 грн. на користь Полтавського відділення при Харківському інституті судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за таких обставин.

5 серпня 2006 р. близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5, знаходячись в приміщенні нічного клубу "Робін Гуд" по АДРЕСА_3. Біля барної стійки ОСОБА_7 підізвав до себе ОСОБА_3 та почав з’ясовувати з останнім стосунки, оскільки йому здалося, що ОСОБА_3 чіпляється до його дівчини ОСОБА_8

Під час конфлікту, який переріс у сварку, ОСОБА_4, який є боксером – майстром спорту міжнародного класу, умисно наніс ОСОБА_3 один удар в обличчя, в результаті чого у останнього пішла кров носом.

Вказаними діями ОСОБА_4 заподіяв ОСОБА_3 тілесні ушкодження у вигляді гематоми носової перетинки, грижі L4-L5, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров’я.

Після цього ОСОБА_4, ОСОБА_5, а також потерпілий ОСОБА_3 покинули приміщення нічного клубу на вимогу охоронців закладу. ОСОБА_3 присів на східцях нічного клубу "Робін Гуд", тримаючи руки біля обличчя, а потім підійшов до проїзної частини вулиці, щоб зупинити таксі. В цей час, ОСОБА_5, який є боксером – майстром спорту України, знаходячись біля власного автомобіля на АДРЕСА_3, підійшов до ОСОБА_3 та умисно, наніс удар в обличчя, від якого потерпілий упав, отримавши тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми, забою головного мозку з розвитком післятравматичного двостороннього ольфакторного невриту, аносмії (втрати нюху), астено-невротичного синдрому, синця лівої завушної ділянки, гематоми носової перетинки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою втрати органом його функції.

За обвинуваченням органів досудового слідства дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 5 серпня 2006 р. о 23 год. 30 хв. в приміщенні нічного клубу "Робін Гуд" та на зупинці громадського транспорту в АДРЕСА_3 кваліфікували за ч.2 ст. 296 КК України, як хуліганство, вчинене групою осіб.

Розглядаючи справу, суд 1 інстанції дійшов висновку, що тілесні ушкодження ОСОБА_3 були нанесені під час конфлікту і носили мотивний характер - заподіяні на грунті неприязних відносин, що виникли під час конфлікту. Крім того, грубе порушення громадського порядку з боку підсудних не знайшло підтвердження в ході судового засідання. З огляду на викладене, в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2. ст. 296 КК України, а саме хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчиненого групою осіб, а тому виправдав ОСОБА_4 та ОСОБА_5 по даному обвинуваченню.

В апеляції прокурор Новосанжарського району Каралаш В.М. вказує про те, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_5 в наслідок його м'якості та безпідставного застосування ст. 75 КК України, а також у зв'язку із незастосуванням судом кримінального закону, який підлягає застосуванню відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4

При цьому, він посилається на те, що 5 серпня 2006 року близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_4 та ОСОБА_5, знаходячись в приміщенні нічного клубу "Робін Гуд" та біля приміщення зазначеного нічного клубу за адресою: АДРЕСА_3 безпричинно з хуліганських спонукань, грубо порушували громадський порядок, при цьому виражаючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки та моральності, з особливою зухвалістю вчинили хуліганство групою осіб, які виразилися у нанесенні тілесних ушкоджень, оскільки в матеріалах справи наявні всі докази на підтвердження їх вини за даною статтею обвинувачення. З огляду на наведене прокурор просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити:

ОСОБА_5 за ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі;

ОСОБА_4 за ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на іспитовим строком на 3 роки з покладанням обов'язків.

В апеляції адвокат ОСОБА_1 в інтересах потерпілого ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати в зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, м’якістю призначеного покарання, та неправильним застосуванням кримінального закону та норм матеріального права.

Вказує, що суд неправильно виправдав ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за ч.2 ст. 296 КК України.

Зазначає, що судом необґрунтовано зменшено суму моральної шкоди стягнутої на користь потерпілого.

Вказує на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого засудженими злочинів та їх особам, а також на неможливість виправлення засуджених без їх ізоляції від суспільства.

Представник потерпілого просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_5 за ст.ст. 296 ч.2, 121 ч.1, 70 КК України на 8 років позбавлення волі, а ОСОБА_4 за ст.ст. 296 ч.2, 122 ч.1, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. Цивільний позов задовольнити повністю, стягнути з засуджених на користь потерпілого завдану майнову шкоду в розмірі 21270,98 грн. та моральну шкоду 255150 грн.

В апеляції захисника адвоката ОСОБА_2 зазначено, що визнаючи ОСОБА_5 винним в заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому по справі ОСОБА_3, а ОСОБА_4 в заподіянні, відповідно, тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, районний суд вочевидь проігнорував вимоги ст. 323 КПК України в частині оцінки зібраних доказів на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи, вдався до припущень в їх оцінці всупереч вимог ст. 327 КПК України та проявив однобічність й неповноту судового слідства, а тому такий вирок є незаконним й несправедливим.

Зокрема суд 1 інстанції не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які були прямими очевидцями подій, при цьому одночасно з цим суд констатує, що до уваги беруться показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15, яких через два роки розшукав батько потерпілого по рекламніх оголошеннях.

Не надано судом належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_3 та свідків з боку потерпілого подружжя ОСОБА_16 та ОСОБА_17

Подібним чином надуманою та упередженою є позиція районного суду щодо завдання ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_3, оскільки тілесне ушкодження, яке віднесено до категорії тяжкого, утворилось не від удару ОСОБА_3, а від падіння останнього на площину з контактуванням голови з твердою поверхнею.

Про це прямо зазначено у висновку комісійної судово-медичної експертизи Головного бюро СМЕ МОЗ України № 642 від 18.02.2008 року, у висновку № 139 від 10.04.2008 року, і про це прямо вказала в ході судового слідства судово-медирчний експерт ОСОБА_18

Крім того районний суд не взяв до уваги вимоги ч.5 ст. 55 Конституції України, яка прямо зазначає, що кожен має право будь-якими не забороненими законом способами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань та ст. 36 КК України, яка в свою чергу не лише передбачає існування такого правового інституту, як необхідна оборона, але й чітко окреслює рамки, відповідно до яких дії підпадають під стан необхідної оборони. Визнаючи винним в скоєні злочинів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 суд не звернув увагу на наявність вказаної норми КК України (2341-14) та в цілому Інституту "необхідної оборони".

Тому, просив скасувати обвинувальний вирок суду та провадження у справі закрити за відсутністю у діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 122 та ч.1 ст. 121 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала доводи своєї апеляції та просила постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_5 за ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі; ОСОБА_4 за ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на іспитовим строком на 3 роки з покладанням обов'язків, вислухавши представника потерпілого адвоката ОСОБА_1 та пояснення потерпілого ОСОБА_3, які також підтримали свою апеляцію і просили постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_5 за ст.ст. 296 ч.2, 121 ч.1, 70 КК України на 8 років позбавлення волі, а ОСОБА_4 за ст.ст. 296 ч.2, 122 ч.1, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, задовольнити цивільний позов повністю, стягнути з засуджених на користь потерпілого завдану майнову шкоду в розмірі 21270,98 грн. та моральну шкоду 255150 грн., вислухавши думку захисника адвоката ОСОБА_2 в інтересах підзахисних та пояснення самих підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які підтримали свою апеляцію, вважали себе не винуватими, оскільки діяли в межах необхідної оборони, а тому просили закрити провадження у справі за відутністю в їх діях складу злочину, провівши часткове судове слідство в частині допиту підсудних, потерпілого та свідків, судово-медичного експерта ОСОБА_18 та даних про особу підсудних, перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, дійшла наступного висновку.

Згідно ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є:

1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства;

2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи;

3) істотне порушення кримінально-процесуального закону;

4) неправильне застосування кримінального закону;

5) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках:

1) необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції.

Суд 1 інстанції дослідивши у кримінальній справі докази неправильно встановив фактичні обставини та необгрунтовано виправдав підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч.2 ст. 296 КК України.

Допитаний в якості підсудного ОСОБА_4 свою вину у вчинених злочинах не визнав та пояснив суду, що ударів потерпілому ОСОБА_3 біля стійки бару не наносив, а під час конфлікту лише штовхнув останнього. Під час бійки на вулиці кому конкретно наносив удари не пам'ятає. Вважає, що разом з ОСОБА_5 діяв в межах необхідної оборони, так як нападаючих на них людей було значно більше.

Допитаний в якості підсудного ОСОБА_5 свою вину у вчинених злочинах не визнав та пояснив суду, що в приміщенні нічного клубу між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 відбувся конфлікт, однак ОСОБА_4 ударів потерпілому не наносив. Робота закладу не припинялася. Після цього вони покинули приміщення та намагалися сісти до автомобіля "ВАЗ", який належить ОСОБА_5, однак побачили, що потерпілий ОСОБА_3 та його друзі, в кількості 5-6 чоловік вибігли з приміщення клубу та збили з ніг ОСОБА_19 Попередивши нападаючих, що вони з ОСОБА_4 є боксерами та можуть нанести нападаючим пошкодження, він почав відбиватися, наносячи при цьому удари. З ким конкретно він бився не пам'ятає. Також в ході бійки хтось з людей, які перебували в районі зупинки громадського транспорту крикнув, що в нападаючих є ніж. Вважає, що разом з ОСОБА_4 діяв в межах необхідної оборони.

Проте, колегією суддів апеляційного суду, не зважаючи на невизнання вини підсудними, перевіривши та оцінивши наявні у кримінальній справі докази, встановлено наступне.

5 серпня 2006 року близько 23 години 30 хвилин підсудні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 разом з іншими своїми друзями прийшли до розважального закладу нічного клубу "Робін Гуд" по АДРЕСА_3, де в цей час відпочивали потерпілий ОСОБА_3 зі своїми товаришами. Коли ОСОБА_3 разом із свідком ОСОБА_9 підійшли до барної стійки замовити напої, підсудному ОСОБА_20 здалося, що потерпілий ОСОБА_3 чіпляється до його співмешканки ОСОБА_8, яка стояла поряд з останнім. Усвідомлюючи про перебування у громадському місці, де в цей час перебували інші відпочиваючі та працівники клубу, бажаючи продемонструвати свою перевагу над оточуючими, ОСОБА_4 підізвавши до себе потерпілого, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, з особливою зухвалістю, наніс удар кулаком потерпілому ОСОБА_3 в обличчя, збивши таким чином потерпілого з ніг, внаслідок чого останній впав та вдарився сідницями об підлогу. В результаті удару в обличчя та падіння на сідниці у потерпілого утворилася гематома носової перетинки та грижа L4-L5 (між четвертим і п'ятим поперековими хребцями), яка має після травматичний характер і відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров'я, строком понад три тижні.

В цей час на місце правопорушення підбігли охоронці, після чого ОСОБА_4 припинив хуліганські дії. Їм було запропоновано залишити приміщення клубу.

ОСОБА_9, вивівши ОСОБА_3 з клубу на АДРЕСА_3 намагався з’ясувати у підсудних, які також вийшли з цього клубу, про причини нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. Під час цього знову виникла сварка. В ході якої, незважаючи на те, що ОСОБА_3 ніяких агресивних дій по відношенню до підсудних не здійснював, підсудний ОСОБА_5 продовжуючи розпочаті ОСОБА_4 хуліганські дії, усвідомлюючи про перебування у громадському місці, а саме на зупинці громадського транспорту, де в цей час перебували інші громадяни, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, з особливою зухвалістю, наніс удар кулаком потерпілому ОСОБА_3 в обличчя, збивши таким чином потерпілого з ніг, внаслідок чого останній впав на спину та вдарився головою об кам’яний бордюр тротуару. В результаті цього ОСОБА_3 була спричинена фізична біль та тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицьової травми - забій головного мозку (лобних часток) середнього ступеня тяжкості з крововиливами під оболонки головного мозку, з розвитком післятравматичного двохстороннього ольфакторного невриту, аносмії (втрата нюху), астено-невротичного синдрому; синця лівої завушної ділянки, гематома носової перетинки. Ця черепно-лицьова травма відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою втрати органом його функції (нюху).

Такий висновок суду грунтується на показаннях потерпілого та свідків.

Так, за показаннями потерпілого ОСОБА_3, який суду пояснив, що під час відпочинку в нічному клубі "Робін Гуд" 05 серпня 2006 року між ним та ОСОБА_4 виник конфлікт, так як останньому здалося, що він чіпляється до його дівчини ОСОБА_8 В результаті сварки ОСОБА_4 наніс йому удар в обличчя, від якого він з силою впав на підлогу на сідниці. З носа в нього пішла кров. Перебуваючи в шоковому від отриманого удару стані він присів на сходах біля входу до нічного клубу, тримаючи руки біля обличчя, так як з носа йшла кров. Після цього він підійшов до краю проїзної частини та намагався зупинити автомобіль таксі. Однак, від автомобіля "ВАЗ" відійшов ОСОБА_5, який зі словами "Тобі що, мало?" наніс удар кулаком в область обличчя. Від отриманого удару впав та вдарився головою, втративши при цьому свідомість. Після цього деякі моменти погано пам'ятає, так як знаходився в тяжкому стані.

Аналогічні показання потерпілим надавались і під час відтворення обстановки та обставин події від 10 липня 2007 року з його участю, згідно якого він деталізував яким чином ОСОБА_4 та ОСОБА_5 наносили йому удари в приміщенні клубу та на вулиці (т.с.1 а.с.238-245).

Показання потерпілого об’єктивно підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_16, який суду пояснив, що 05 серпня 2006 року він разом з своєю дружиною відпочивав в клубі "Робін Гуд" та побачив, що біля барної стійки відбувається конфлікт між молодими людьми, одного з яких він знав як ОСОБА_9. Під час конфлікту ОСОБА_4 наніс удар в обличчя потерпілому ОСОБА_3, від якого потерпілий впав. Після цього охоронці вивели обидві групи людей з приміщення. Підійшовши до вікна він побачив, що потерпілий ОСОБА_3 на вулиці намагався зупинити автомобіль, махаючи рукою. В цей час до нього підійшов від водійських дверей ОСОБА_5 і кулаком правої руки наніс удар в обличчя. Від удару ОСОБА_3 спиною впав на асфальт. Ці показання ним були підтверджені під час відтворення обстановки та обставин події від 02 грудня 2007 року з його участю, згідно якого він деталізував яким чином ОСОБА_4 та ОСОБА_5 наносили удари потерпілому ОСОБА_3 в приміщенні клубу та на вулиці (т.с.2 а.с.63-70).

Показання потерпілого ОСОБА_3 та ОСОБА_16 об’єктивно узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17, яка суду пояснила, що разом з чоловіком ОСОБА_16 відпочивала 05 серпня 2006 року в нічному клубі "Робін Гуд". Як розпочався конфлікт між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не бачила, однак після того як чоловік їй повідомив, що біля барної стійки відбувається бійка вона побачила, що ОСОБА_4 наніс удар потерпілому ОСОБА_3, від якого останній упав на підлогу. Його підняли та вивели з приміщення клубу. Після цього її чоловік спостерігав у вікно за подіями, що відбувалися на вулиці.

Свідок ОСОБА_15, як суду першої, так і апеляційної інстанції пояснила, що 05 серпня 2006 року вона з своєю знайомою ОСОБА_14 перебувала на зупинці поблизу нічного клубу "Робін Гуд". Після того, як з приміщення вийшли двоє молодих хлопців, один з них присів на східцях, обличчя було в крові. Після цього потерпілий встав та почав зупиняти таксі. Молодий чоловік, який стояв біля водійських дверей автомобіля ударив потерпілого в обличчя, від чого останній упав, вдарившись головою.

Аналогічні показання дала суду 1 інстанції свідок ОСОБА_14, яка пояснила, що 05 серпня 2006 року вона з знайомою поверталася додому. Близько 24 години, перебуваючи на зупинці громадського транспорту "Будинок побуту" вона бачила, як з нічного клубу "Робін Гуд" вийшли двоє молодих хлопців, один з яких підтримував іншого. На одязі одного з них була кров і він тримав руки біля обличчя. Зараз він відомий їй як потерпілий ОСОБА_3 Після цього потерпілий намагався зупинити таксі, стоячи на краю проїзної частини. Від автомобіля, який стояв біля металевої огорожі відійшов хлопець спортивної статури, та щось сказавши потерпілому наніс один удар. Від удару потерпілий впав, вдарившись головою об бордюр. Після цього з приміщення клубу вийшов натовп людей(т.3 а.с.40).

Свідок ОСОБА_21, який суду пояснив, що на початку серпня 2006 року близько 23-24 години зупинився навпроти нічного клубу "Робін Гуд" та пішов за цигарками. Під стіною сидів хлопець, який закривав обличчя руками. Після того, як повернувся до автомобіля побачив, що хлопець, який сидів на східцях тепер лежав на тротуарі.

За показаннями свідка ОСОБА_22, дослідженими в суді 1 інстанції оголошеними в судовому засіданні, згідно яких він разом з ОСОБА_21 перебував на початку серпня 2006 року біля приміщення клубу "Робін Гуд" та бачив, як один з хлопців, що відійшов від водійських дверей автомобіля наніс удар кулаком правої руки в обличчя іншому хлопцю, який до цього сидів на сходах, маючи на одежі плями крові. Від удару останній впав на спину на проїзній частині вздовж бордюру, ногами в напрямку площі Леніна (т.с.3.а.с.44).

Отже, аналіз вище зазначених доказів вказує на те, що хуліганські дії, вчинені групою осіб були розпочаті в приміщенні нічного клубу "Робін Гуд" ОСОБА_4 та продовжені на вулиці на зупинці громадського транспорту ОСОБА_5

Твердження підсудних про відсутність у їх діях складу хуліганства з посилання на те, що у приміщенні клубу "Робін Гуд" не було порушено роботу закладу, а саме не зупинялася музика, не вмикалося світло є безпідставними.

Кожним із підсудних усвідомлювалось, що заподіюючи тілесні ушкодження у громадському місці у присутності відпочиваючих громадян, вони діють з мотивів явної неповаги до суспільства, з низьких спонукань, у прагненні показати свою силу та зневагу до оточуючих.

Тому, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне апеляції прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_1 в цій частині задовольнити та кваліфікувати дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, передбачене ч.2 ст. 296 КК України.

Твердження підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про відсутність нанесення з їхнього боку ударів потерпілому спростовується наведеними вище показаннями свідків, які є незалежними та незацікавленими у результаті розгляду даної справи.

Допитані свідки в суді 1 інстанції та при частковому судовому слідстві ОСОБА_16, ОСОБА_23, та ОСОБА_9 у своїх первинних поясненнях(т.1 а.с.31,32) зазначали, що бачили як ОСОБА_4 наносив удар в обличчя потерпілого від якого той падав, внаслідок цього удару у останнього текла кров.

Свідок ОСОБА_24 також вказував, що бачив кров на підлозуі у клубі, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 зазначали, що після виходу з приміщення бачили на одежі потерпілого плями крові.

Потерпілий ОСОБА_3 зазначав, що ОСОБА_4 в приміщенні клубу наніс йому удар у ділянку носа.

Допитаний судово-медичний експерт ОСОБА_18 вказувала, що удар в ділянку носа, наслідком якого є гематома носової перетинки супроводжується кровотечею.

Отже, аналіз цих доказів вказує на те, що перший удар потерпілому був нанесений в приміщенні клубу "Робін Гуд" саме ОСОБА_4

Другий удар потерпілому наніс підсудний ОСОБА_5 на вулиці в районі зупинки громадського транспорту АДРЕСА_3, що також підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_16, ОСОБА_15, ОСОБА_14, ОСОБА_21, ОСОБА_22

Також не обгрунтованими є посилання підсудних та їх захисника про перебування у стані необхідної оборони.

Як встановлено в суді 1 інстанції та при розгляді в апеляційній інстанції з боку потерпілого ОСОБА_3 по відношенню до підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх друзів протиправних дій не було ані у приміщенні клубу "Робін Гуд" ані в районі зупинки громадського транспорту на АДРЕСА_3.

Жоден із незалежних свідків, які були очевидцями події не підтвердили твердження підсудних про напад на них з боку потерпілого ОСОБА_3 у приміщенні клубу чи на вулиці, який би загрожував їхньому життю чи здоров’ю.

Так, в суді 1 та апеляційній інстанції достеменно встановлено, що після нанесення ОСОБА_5 другого удару потерпілому ОСОБА_3 внаслідок якого той впав та вдарився головою об каменний бордюр в районі зупинки громадського транспорту, з приміщення нічного клубу "Робин Гуд" вийшли товариші потерпілого, де між підсудними та ними розпочалась обопільна бійка.

Даний факт є беззаперечним, оскільки підтверджується показаннями багатьох свідків по справі, а саме ОСОБА_19, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_25, ОСОБА_26

Але всі ці події відбулися вже після отримання тілесних ушкоджень потерпілим в ході хуліганських дій з боку підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Колегія суддів критично відноситься до показань свідків ОСОБА_19, ОСОБА_8, ОСОБА_27 та ОСОБА_28, які є зацікавленими у результаті розгляду справи на користь підсудних та до змінених показань ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_25, ОСОБА_26,, оскільки їх показання є суперечливими та непослідовними.

В свою чергу, суд 1 інстанції щодо дій по заподіянню тілесних ушкоджень потерпілому кваліфікував дії підсудного ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я, а дії підсудного ОСОБА_5 за ч.1. ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило втрату функцій органу.

При цьому у вироку суд 1 інстанції зазначив, що аналізуючи суб'єктивну сторону вчиненого кожним з підсудних злочину, суд виходить з наступного. ОСОБА_4, знаючи, що він є боксером і розуміючи значну силу свого професійного удару, наносячи при цьому удар з прискоренням кулаком в обличчя, розумів, що від його дій будуть заподіяні тілесні ушкодження. ОСОБА_5, який бачив, що потерпілий уже був побитий, будучи боксером високого класу, також розумів, що від нанесених ним ударів будуть заподіяні тілесні ушкодження і діяв з умислом на їх заподіяння. Умисел як ОСОБА_4 так і ОСОБА_5 був спрямований на заподіяння потерпілому ОСОБА_3 невизначеної шкоди здоров'ю, тобто такої, яка фактично настала від дій кожного з них.

Проте такі висновки суду є помилковими.

Так, при частковому судовому слідстві колегією суддів апеляційного суду встановлено, що підсудний ОСОБА_4 наносячи удар в область носа внаслідок чого потерпілий впав на сідниці заподіяв ОСОБА_3 тілесні ушкодження у вигляді гематоми носової перетинки, грижі L4-L5, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров’я.

Після цього ОСОБА_5, знаходячись біля власного автомобіля на АДРЕСА_3, підійшов до ОСОБА_3 та умисно, наніс удар в обличчя, від якого потерпілий упав та вдарився головою об камяний бордюр, отримавши тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми, забою головного мозку з розвитком післятравматичного двостороннього ольфакторного невриту, аносмії (втрати нюху), астено-невротичного синдрому, синця лівої завушної ділянки, гематоми носової перетинки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою втрати органом його функції.

За висновками комісійної судово-медичної експертизи № 642 від 17 грудня 2007 року та додаткової комісійної судово-медичної експертизи №139 від 24 березня 2008 року, відповідно до яких у ОСОБА_3 мала місце закрита черепно-лицьова травма - забій головного мозку (лобних часток) середнього ступеня тяжкості з крововиливами під оболонки головного мозку, з розвитком післятравматичного двохстороннього ольфакторного невриту, аносмії (втрата нюху), астено-невротичного синдрому; синець лівої завушної ділянки, гематома носової перетинки. Ця черепно-лицьова травма відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою втрати органом його функції (нюху). Грижа L4-L5 (між четвертим і п'ятим поперековими хребцями) має після травматичний характер і відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров'я, строком понад три тижні.

Грижа L4-L5(між четвертим і п'ятим поперековими хребцями) могла виникнути внаслідок дії тупого предмету з направленнямвектора сили по вісі хребта, що можливо при падінні на сідниці, а не при падінні "…на задню поверхню "плашмя"

Анатомічна локалізація і морфологічна характеристика тілесних ушкоджень свідчать про те, що вказані тілесні ушкодження утворилися від комплексу травмуючих факторів, який можна представити наступним чином: дія тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути кулак, в ділянку - носа (підтверджується наявністю гематоми носової перетинки), надала прискорення тілу потерпілого з наступним падінням на площину і контактуванням голови (синець лівої завушної ділянки) з твердою поверхнею. (т. 2.а.с.116-139, т. а.с.7-29).

Допитана в суді 1 інстанції та при частковому судовому слідстві судово-медичний експерт ОСОБА_18 підтвердила висновки комісійної судово-медичної експертизи № 642 від 17 грудня 2007 року та додаткової комісійної судово-медичної експертизи №139 від 24 березня 2008 року та пояснила, що механизм утворення як середньої тяжкості, так тяжкого тілесного ушкодження це удар в ділянку носа, з послідуючим падінням на площину, впершому випадку на сідниці де сила діяла вздовж вісі хребта, у другому на площину з контактуванням завушної ділянки голови об бордюр, при цьому дія у потиличну частину голови була значна, що мозок змістився вперед та ударився об лобну кістку, внаслідок чого утворився забій головного мозку в лобних долях. При цьому експерт також зазначила, що від удару в ділянку носа травмування мозку не настало. Від удару в ніс утворилася гематома носової перетинки, яка по собі відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Отже, аналізуючи докази по справі та даючи оцінку висновкам комісійної судово-медичної експертизи № 642 від 17 грудня 2007 року, додаткової комісійної судово-медичної експертизи №139 від 24 березня 2008 року та висновку судово-медичного експерта ОСОБА_18 наданого у суді 1 інстанції та в апеляційному суді, колегія суддів дійшла висновку, що заподіяння середньої тяжкості та тяжкого тілесного ушкодження відбулося внаслідок злочинної недбалості, коли винний не передбачає можливості настання зазначеної шкоди для здоровя іншої особи, але повинен був і міг передбачити це, діючи з більшою обачністю.

Таким чином, виходячи з доказів у справі, що ані умислом підсудного ОСОБА_4 ані умислом підсудного ОСОБА_5 не охоплювалось заподіяння у першому випадку середньої тяжкості тілесного ушкодження та у другому тяжких тілесних ушкоджень необхідно визнати, що ОСОБА_4 вчинив з необережності середньої тяжкості тілесне ушкодження, а ОСОБА_5 вчинив з необережності тяжке тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_3, оскільки будучи боксерами та ударяючи в обличчя, хоча і не перебачали, але могли і повинні були передбачити, що потерпілий від їх удару може впасти та отримати травму.

За таких обставин, дії підсудного ОСОБА_4 не обхідно перекваліфікувати із ч.1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження, а ОСОБА_5 із ч.1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.

При призначенні покарання колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 злочинів, позицію потерпілого, дані про особи підсудних, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Згідно ст. 66 і ст. 67 КК України обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не встановлено.

При цьому колегією суддів враховуються дані про особу підсудного ОСОБА_4, який за місцем проживання характеризується позитивно, неодноразово нагороджувався почесними грамотами та подяками за спортивні досягнення, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та ОСОБА_5, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, неодноразово нагороджувався почесними грамотами та дипломами за спортивні досягнення.

Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, обстановку та спосіб їх вчинення, особи винних та всі інші обставини справи, колегія суддів переконана, що необхідним і достатнім для виправлення підсудних та попередження вчинення ними нових злочинів буде призначення покарання, яке не буде пов'язане з реальним позбавленням волі, передбаченим санкцією ст. 128 КК України та ч.2 ст. 296 КК України, і вважає можливим застосовати положення ст. 75 КК України, звільнивши підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком.

Потерпшим ОСОБА_3 заявлено цивільний позов, в якому він посилається на тяжкі наслідки вчинених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 злочинів, погіршення стану здоров'я, зміну обставин та умов життя, в зв'язку з втратою працездатності та втратою функцій органу, тяжкими фізичними та моральними стражданнями, перенесеними в ході подій та подальшого лікування, де просив стягнути з підсудних солідарно завдану матеріальну шкоду в розмірі 21270,98 грн. та моральну шкоду, орієнтовний розмір якої визначено висновком судово-психологічної експертизи в сумі 255150 грн.

Відповідно до вимог ст.ст. 1166, 1167, 1168 ЦК України шкода, заподіяна винними діями підсудних підлягає відшкодуванню.

На думку колегії суддів апеляційного суду, місцевим судом правильно було роз’язано цивільний позов та обгрунтовано задоволено заподіяну матеріальну шкоду у розмірі 21270,98 грн. та частковому задоволенні завданої моральної шкоди у розмірі 120000 гривень.

Тому, апеляції прокурора Новосанжарського району та представника потерпілого ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, а апеляція адвоката ОСОБА_2 в інтересах підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5 залишенню без задоволення.

Крім того, судом 1 інстанції стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 витрати на проведення судово-психологічної експертизи в сумі 3519 грн. на користь Полтавського відділення при Харківському інституті судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса.

Відповідно листа Полтавського відділення при Харківському інституті судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса експертиза була проведена за рахунок державних коштів(т.3 а.с.53).

Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України при визнанні підсудного винним суд постановляє стягти з нього судові витрати. В тому разі, якщо винними буде визнано декількох осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнені витрати з кожного з них, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.

Проте, судом 1 інстанції цього зроблено не було, а тому вирок у відповідності до ст. 365 КПК України підлягає зміні та приведенню у відповідність до вимог Закону.

В іншій частині вирок суду необхідно залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

Апеляції прокурора Новосанжарського району, представника потерпілого адвоката ОСОБА_1 в інтересах потерпілого ОСОБА_3 задовольнити частково, апеляцію захисника адвоката ОСОБА_2 в інтересах підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 без задоволення.

вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 02 грудня 2009 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати в частині виправдання їх за ч.2 ст. 296 КК України.

Постановити новий вирок, яким визнати винними:

ОСОБА_5 за ч.2 ст. 296 КК України та призначити покарання 4(чотири) роки позбавлення волі.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 із ч.1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України та призначити покарання 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_5 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладанням обов'язку періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_4 за ч.2 ст. 296 КК України та призначити покарання 3(три) роки позбавлення волі.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 із ч.1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України та призначити покарання 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_4 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік з покладанням обов'язку періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.