Справа № 11 – 423/10 Категорія: кримінальна

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Чезганова А.М.

Доповідач: Кривошея А.І.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючої - судді Ляліної Л.М.

суддів: Кривошеї А.І., Пікановського Б.В.

при секретарі Андреєвій О.В.

за участю прокурора Фінца Д.Г.

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

адвокатів ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора та адвоката в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Замостянського районного суду м. Вінниці від 21 грудня 2009 року яким засуджено,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

- за ч.2 ст. 187 КК із застосуванням ст.69 КК до 5 років позбавлення волі без конфіскацією особистого майна.

Відповідно до ст.75 КК від призначеного покарання звільнено з випробовуванням на строк три роки та покладено ряд зобов’язань, передбачених ст.76 КК.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, в силу ст.80 КК раніше не судимого,

- за ч.2 ст. 187 КК із застосуванням ст.69 КК до 5 років позбавлення волі без конфіскацією особистого майна.

Відповідно до ст.75 КК від призначеного покарання звільнено з випробовуванням на строк три роки та покладено ряд зобов’язань, передбачених ст.76 КК.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого,

- за ч.2 ст. 187 КК із застосуванням ст.69 КК до 5 років позбавлення волі без конфіскацією особистого майна.

Відповідно до ст.75 КК від призначеного покарання звільнено з випробовуванням на строк три роки та покладено ряд зобов’язань, передбачених ст.76 КК.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 06.12.01 біля 23год. 45хв., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, за попередньою змовою, на тролейбусній зупинці біля будинку №6 по вул.Пірогова в м.Вінниці, з метою відкритого заволодіння чужим майном скоїли розбійний напад на ОСОБА_7, заподіявши останньому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров’я та значну матеріальну шкоду, заволодівши майном потерпілого на загальну суму 1649грн.

Прокурор в своїй апеляції просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок в зв’язку з м’якістю призначеного покарання засудженим.

На думку апелянта, суд необґрунтовано призначив покарання нижче нижчої межі, згідно ст.69 КК, оскільки безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання засуджених перебування їх в стані алкогольного сп’яніння та визнав обставиною, яка пом’якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку, яке не є добровільним, так як не ґрунтується на каятті засуджених. Останні вину не визнали і не розкаялись.

Перебування на утримання у засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 батьків-інвалідів, не відповідає дійсності, оскільки в їх сім’ях є інші дорослі члени родини.

Суд не зазначив які конкретно обставини дали підстави звільнити всіх від відбування покарання згідно ст.75 КК, а посилання суду, що з моменту вчинення ними злочину пройшов значний проміжок часу, протягом якого засуджені не вчиняли жодних правопорушень – на дамку прокурора "алогічне", оскільки засуджені з січня 2002 року притягнуті до кримінальної відповідальності за розбійний напад, але уникають відповідальності за скоєне.

Крім того, суд неправильно застосував кримінальний закон безпідставно не призначивши ОСОБА_3 покарання на підставі ст.71 КК. Посилання суду на закінчення строку давності виконання обвинувального вироку Ленінського райсуду м.Вінниці від 03.08.00 не ґрунтується на законі.

Адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_3 в своїй апеляції просить вирок щодо ОСОБА_3 скасувати, а провадження по справі закрити в зв’язку з відсутністю достатніх доказів участі її підзахисного в скоєнні розбійного нападу.

Вина ОСОБА_3 ґрунтується виключно на свідченнях свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 які є суперечливі і не можуть бути достатніми для постановлення обвинувального вироку.

Засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_4 та їх адвокати вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, що підтримав свою апеляцію і заперечував проти задоволення апеляції адвоката, адвоката ОСОБА_10 та засудженого, що підтримала свою апеляцію і заперечувала проти апеляції прокурора, адвоката ОСОБА_6, який заперечував проти апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та адвоката задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК апеляційний суд не перевіряє вірність кваліфікації дій засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_4, оскільки вирок суду першої інстанції в цій частині ніким не оскаржується.

Що стосується доведеності вини ОСОБА_11, яка оскаржується адвокатом засудженого, то вона повністю підтверджується матеріалами справи і його дії вірно кваліфіковано судом за ст.187 ч.2 КК.

Так в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 (т.4 а.с.100-106) послідовно та детально розповів про обставини скоєння розбійного нападу. Свідок наполягав що вулиця була освітлена і він добре бачив як були одіті злочинці і хто наносив удари потерпілому, що відібрали. Безпосередньо ОСОБА_3 наніс потерпілому удар зі спини коли того посадили на лавку. Свідок особисто затримував ОСОБА_3 Аналогічні свідчення він давав на досудовому слідстві при проведенні ставки віч-на-віч з ОСОБА_3, протокол якої досліджувався судом (т.1 а.с.186-188).

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні також наполягав на участі ОСОБА_3 в скоєнні розбійного нападу, впізнавши його (т.4 а.с.108-112).

Жодних підстав вважати ці свідчення не правдивими і до уваги не приймати при постановленні вироку, на чому в своїй апеляції наполягає адвокат ОСОБА_3, немає, а тому апеляція не ґрунтується на матеріалах справи, а тому задоволенню не підлягає.

Що стосується міри покарання, яка оскаржується прокурором, то судом, відповідно до вимог ст.65 КК, при її обранні, обґрунтовано застосовано як ст.69 КК так і ст.75 КК.

Згідно ч.2 ст.67 КК суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп’яніння такою обставиною, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Так, день скоєння злочину – 06.12.01, був святковим - Днем Збройних сил України, який засуджені, будучи студентами медичного коледжу, після навчання, святкували в ресторані з викладачем, в зв’язку з чим і перебували в стані алкогольного сп’яніння. Даних, що вони негативно характеризуються, зловживають спиртним тощо, в справі немає, а тому суд обґрунтовано не визнав дану обставину такою, що обтяжує їх покарання.

Пункт 2 ч.1 ст.66 КК самостійною обставиною, яка пом’якшує покарання передбачає добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Засуджені добровільно відшкодували шкоду, що підтверджується заявами цивільного позивача (т.2 а.с.137,138).

Щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину є іншою самостійною обставиною, яка також пом’якшує покарання, згідно п.1 ч.1 ст.66 КК, а її відсутність не виключає визнання пом’якшуючими інші обставинами, передбачені цією ж статтею.

В зв’язку з цим, висновок прокурора в апеляції, що відшкодування заподіяної злочином шкоди, яке не ґрунтується на каятті, виключає можливість визнання даної обставини, як такої, що пом’якшує покарання, не ґрунтується на законі, а тому до уваги колегією суддів прийнятим бути не може.

Частина друга ст.66 КК надає суду право визнати такими, що пом’якшують покарання і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, а тому суд обґрунтовано визнав такою перебування на утриманні засуджених неповнолітніх дітей, батьків – інвалідів.

Наявність у засуджених і інших працездатних членів сім"ї не виключає факт перебування даних осіб саме на утриманні засуджених, що встановив суд і не перешкоджає визнати дану обставину пом’якшуючою. Ця обставина має значення виключно при застосуванні амністії.

За таких обставин суд вірно дійшов висновку про призначення засудженим покарання більш м’якого, ніж передбачено законом.

Виходячи з основних засад призначення покарання, передбачених ч.2 ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи ті обставини, що тяжких наслідків від злочину не настало, з моменту його скоєння до постановлення вироку минуло вісім років, протягом яких засуджені нових злочинів не вчиняли, позитивно характеризуються, одружились, мають дітей, роботу, то, на думку колегії суддів, їх обґрунтовано звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК, оскільки направлення їх сьогодні в місця позбавлення волі суперечитиме основним засадам призначення покарання: виправлення та попередження нових злочинів.

Твердження в апеляції прокурора, що засуджені уникали відповідальності, в зв’язку з чим справа тривалий час залишалась не розглянутою не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки майже весь час як досудового так і судового слідства засуджені перебували на підписці про невиїзд і в розшук не оголошувались.

Не підлягає задоволенню і апеляція прокурора в частині не призначення ОСОБА_3 покарання на підставі ст.71 КК в зв’язку з закінчення строку давності виконання обвинувального вироку Ленінського райсуду м.Вінниці від 03.08.00 оскільки суперечить закону.

Вироком Ленінського райсуду м.Вінниці від 03.08.00 ОСОБА_3 засуджувався за ст.140 ч.2 КК (в редакції 1960 року) до двох років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки.

Згідно ст.80 КК перебіг давності переривається, якщо засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину, тобто з 06.12.01.

Від дати вчинення нового злочину до дати постановлення вироку минуло більше восьми років, тоді як ст.80 ч.1 п.3 КК встановлено строк давності – п’ять років.

Крім того, ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 21.07.05 вирок Замостянського райсуду м.Вінниці від 19.05.05, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_4 за ст.187 ч.2 КК було засуджено із застосуванням ст.69 КК до п’яти років позбавлення волі без конфіскації особистого майна та на підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання строком на 3 роки скасовано на новий судовий розгляд не з підстав необхідності застосування більш суворого покарання (т.2 а.с.333-335, 354-355).

А тому, вирок відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_4 судом постановлено з дотриманням вимог ч.2 ст. 375 КПК, якою передбачено, що при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляції прокурора та адвоката залишити без задоволення, а вирок Замостянського районного суду м. Вінниці від 21 грудня 2009 року відносно ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 - без змін.