Справа № 11 -126/2010 

Головуючий у 1 інстанції Поліщук М.Г.

Категорія ст.ст. 15ч.2, 186 ч.2 КК України 

Доповідач у 2 інстанції Мельничук Н.М.

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі :

головуючої - судді . . . . . . . . . .. Мельничук Н.М.,

суддів . . . . . . . . . . . . . . Широкопояса Ю.В. та Яковлєва С.В.

з участю

прокурора . . . . . . . . . . . ……… Воронухи Д.С.

адвокатів . . . . . . . . . . . . . . . . .

засудженого. . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 21 грудня 2009 року.

Цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючий в АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимий, останній раз Корольовським районним судом м. Житомира 14. 11. 2002 року за ст. 121 ч.1 КК України на 5 років позбавлення волі; постановою Бердичівського міськрайсуду від 11.07.2005 року звільнений від подальшого відбування покарання на підставі Закону України ’’Про амністію’’ від 31.05.2005 року,

засуджений за ст.ст. 15ч.2, 186ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід – тримання під вартою.

Згідно з вироком 22 серпня 2009 року о 11 годині 50 хвилин ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, та переслідуючи мету на повторне таємне викрадення чужого майна, знаходячись у тролейбусі маршруту №15, який під’їжджав до зупинки ’’Привокзальний майдан’’ в м. Житомирі, підійшов ззаду до раніше незнайомої йому ОСОБА_6, яка приготувалася до виходу та на своєму плечі тримала жіночу сумочку. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 при виході потерпілої з салону тролейбуса штовхнув її, після чого своєю рукою з бокової кишені її сумки таємно повторно викрав належний останній мобільний телефон NOKIA 6270 вартістю 571 гривня 50 коп., з яким з місця злочину намагався втекти. Однак, потерпіла ОСОБА_6, виявивши відсутність телефону, зразу же запідозрила у викраденні ОСОБА_5, схопивши його за руку стала вимагати повернути мобільний телефон. ОСОБА_5, усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті, вирвався від неї і став тікати з викраденим, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, так як був затриманий потерпілою та іншими громадянами у сквері майдану ’’Привокзальний’’ у м. Житомирі.

В апеляції засуджений просить переглянути справу та скасувати вирок суду і справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що суд 1 інстанції неправильно кваліфікував його дії за кваліфікуючою ознакою повторність, так як у нього судимість за ч.1 ст. 142 КК України погашена. Вказує, що справа проти нього сфальсифікована. Більшість його клопотань не розглядались судом. Не заперечує, що він підняв мобільний телефон, який лежав біля тролейбуса. Вказує, що відсутні докази того, що він був у стані алкогольного сп’яніння.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію, заперечення прокурора проти апеляції, перевіривши матеріали справи в межах апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи в апеляції про те, що дана кримінальна справа сфальсифікована необгрунтовані. Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні замаху на повторне відкрите викрадення чужого майна доведена дослідженими доказами у судовому засіданні, яким дана належна оцінка у вироку суду 1 інстанції. Істотних порушень кримінально-процесуального закону при проведенні досудового слідства та при розгляді справи судом не встановлено. Всі клопотання, які заявляв засуджений у судовому засіданні розглянуті судом 1 інстанції про що свідчить протокол судового засідання зауваження на який він не подавав.

Безпідставним є посилання в апеляції на те, що судимість у нього за ст. 142 ч.1 КК України (в редакції 1960 року) погашена.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 вироком Корольовського суду м. Житомира засуджений за ч.1 ст. 142 КК України ( в редакції 1960 року) на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Постановою Богунського районного суду м. Житомира від 03.05.1984 року умовно звільнений з місць позбавлення волі з обов’язковим залученням засудженого до праці. Відповідно до п.5 ч.1, ч.3 ст. 55 КК України ( в редакції 1960 року) судимість за ч.1 ст. 142 КК України могла бути погашена 04.08.1989 році, але вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 19.10. 1988 року його знову засуджують на 7 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 5 років.

Постановою Ширяєвського суду Одеської області 13.08.1992 року ОСОБА_5 звільнено на підставі ст. 52 КК України ( в редакції 1960 року) на 3 роки 3 місяці 18 днів. Він відбув покарання за цим вироком 13.08.1997 року, а судимість могла б бути погашеною через 5 років згідно п.6 ч.1 ст. 55 КК України ( в редакції 1960 року) 13.08.2002 року якби 29.02. 2002 року ОСОБА_5 не вчинив злочин передбачений ст. 121 ч.1 КК України, за що він вироком Корольовського районного суду м. Житомира засуджується до 5 років позбавлення волі, а звільняється з місць позбавлення волі на підставі акту амністії 11.07. 2005 року, відбувши реально 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Тому, відповідно до п.8 ст. 89, п.3 ст. 90 КК України судимість могла бути погашеною 11.07. 2011 року, але 22.08.2009 року він знову вчинив злочин, тобто перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Колегія суддів вважає, що суд1інстанції допустився помилки, визнавши ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину в стані алкогольного сп’яніння. Як встановлено з матеріалів досудового слідства, а саме з постанови про притягнення в якості обвинуваченого, обвинувального висновку, ОСОБА_5 не знаходився у стані алкогольного сп’яніння під час вчинення злочину (а.с.81,111,118). Прокурор у судовому засіданні змінила обвинувачення, вказавши про вчинення злочину засудженим в стані алкогольного сп’яніння, не навівши мотивів його зміни ( а.с. 158).

Суд також необгрунтував належним чином своє рішення визнавши винним засудженого у вчиненні злочину у стані алкогольного сп’яніння та визнавши обтяжуючою обставиною покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах, -

апеляцію ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 21 грудня 2009 року щодо нього змінити.

Виключити з фабули обвинувачення, яке визнано судом доведеним та з мотивувальної частини вироку вказівку про вчинення ОСОБА_5 злочину в стані алкогольного сп’яніння, і як обставину, яка обтяжує його покарання.

У решті вирок залишити без зміни.