11-834\09 Про відкрите викрадення майна - 16.12.2009 Прийняття

розглянула 16 грудня 2009 року у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінальної справи за апеляціями заступника Миргородського міжрайонного прокурора, потерпілого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_4 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 11 вересня 2009 року, -

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, студента третього курсу Миргородського державного керамічного технікуму, не одруженого, інваліда третьої групи з дитинства, судимого:

- 21 грудня 2007 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ст.ст. 189 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік 6 місяців,-

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду та остаточно визначено ОСОБА_5 до відбуття покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 місяців позбавлення волі.

За частиною 2 ст. 189 КК України ОСОБА_5 виправданий.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь Фінансового управління Миргородської районної державної адміністрації 656 грн. 53 коп. в рахунок відшкодування витрат, пов’язаних з стаціонарним лікування потерпілого від злочину.

На підставі ст. 81 КПК України вирішено питання по долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 17 лютого 2009 року, близько 10 год. 30 хв., перебуваючи на території Державного керамічного технікуму, що по вул. Гоголя, 146 в м. Миргороді, в ході з’ясування особистих стосунків з потерпілим ОСОБА_3, під дією раптово виниклого умислу на відкрите викрадення майна, зірвав з руки останнього належний йому браслет із срібла, вагою 6, 91 гр., вартістю 138 грн. 20 коп., завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.

Постановою цього ж міськрайонного суду від 11 вересня 2009 року в частині звинувачення ОСОБА_5 в заподіянні потерпілому ОСОБА_3 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, які судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 125 КК України, ( досудовим слідством вмінено як фізичне насильство в ході розбійого нападу – від авт. ) провадження по справі закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 6 КПК України у зв’язку з відсутністю скарги останнього.

Не погоджуючись з перекваліфікацією насильницьких дій засудженого на ч. 2 ст. 186 КК України прокурор, що затвердив обвинувальний висновок, приніс апеляцію у якій ставить питання про скасування вироку суду у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та внаслідок цього призначення ОСОБА_5 занадто м’якого покарання. Просить апеляційний суд постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у повному об’ємі висунутого досудовим слідством обвинувачення за ч. 1 ст. 187 і ч. 2 ст. 189 КК України з обранням покарання в межах санкцій цих статей та остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

За змістом апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_3 видно, що він навпаки ввважає призначенне ОСОБА_5 покарання несправедливо суворим, а тому просить вирок суду змінити та з урахуванням щирого каяття засудженого, його інвалідності, активного сприяння розкриттю злочину, молодого віку, повного відшкодування завданої шкоди та того, що ОСОБА_5, як і він, являється студентом технікуму і не потребує ізоляції від суспільства, звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

На аналогічні обставини, що пом’якшують покарання, а також на позитивні характеристики за місцем проживання, навчання та тимчасової роботи вказує і засуджений ОСОБА_5 у власній апеляції. Наголошує, що зірвав браслет з руки потерпілого тільки тому, що помилково вважав його своїм. Просить вирок суду змінити та звільнити його від покарання згідно ст. 75 КК України.

У апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6, що приймав участь у суді першої інстанції, також міститься прохання про зміну вироку суду та пом’якшення покарання його підзахисному із застосуванням ст. 75 КК України.На думку захисника, при вирішенні цього питання суд фактично не врахував ряд обставин, що пом’якшують покарання і того, що у ОСОБА_5 не було умислу на заволодіння чужим майном, а тому обране засудженому покарання за ч.2ст. 186 КК України за своїм видом вважає явно несправедливим через надмірну суворість.

Інший захисник адвокат ОСОБА_4, що вступив у справу на стадії апеляційного оскарження, у своїх доповненнях до апеляції попереднього захисника, порушує питання про скасування вироку суду та закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_5 за відсутністю в його діях складу злочину за який він засуджений - грабежу, посилаючись на відсутність об’єктивної сторони – умислу на викрадення чужого майна.

У день апеляційного розгляду прокурор також вніс зміни до своєї апеляції за змістом якої він уже не оспорює правильність перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 із розбою на грабіж, натомість вказує не безпідставність виправдання ОСОБА_5 за ч.2ст. 189 КК України, але як і раніше просить скасувати вирок місцевого суду "у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону у частині кваліфікації його дій за ч.2ст. 189 КК України" та засудити ОСОБА_5 за ч.2ст.186 і за ч.2ст.198ст.ст.70,71КК України на 4 роки та 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора Акулову С. М., яка підтримувала апеляцію в частині внесених змін та просила ностановити новий апеляційний вирок, залищивши апеляції інших учасників процесу без задоволення, вислухавши думку потерпілого ОСОБА_3, що наполягав на своїй апеляції та просив про звільнення з ув’язнення засудженого, вислухавши виступ засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4, що також підтримували принесені ними апеляції, вважаючи вирок суду незаконним, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи принесених апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення, апеляція захисника ОСОБА_4 підлягає повному задоволенню, а апеляції потерпілого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_6 слід задовольнити частково.

Відповідно до ч.1ст. 187 КК України з об’єктивної сторони розбій є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою спричинення такого насильства.

Обов’язковим додатковим його об’єктом, як злочину проти власності, виступають життя і здоров’я потерпілого.

Обвинувачуючи ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_3, орган досудового слідства виходив виключно із тих дій, що вчинив засуджений на виконання об’єктивної сторони цього злочину, без урахування обставин, що передували події та спрямованості умислу засудженого.

Тому обгрунтовуючи таке обвинувачення і маючи обидві складові цього формального злочину - факт насильства та заволодіння майном потерпілого, орган досудового слідства механічно склав їх в один злочин і сформулював обставини події таким чином, що ніби-то 17 лютого 2009 року ОСОБА_7, знаходячись на території технікуму, в ході з ’ ясування з потерпілим ОСОБА_3 неприязних стосунків,…під раптово виниклим умислом вирішив скоїти зозбійний напад, направлений на заволодіння чужим майном . З цією метою він побив потерпілого, і, позбававши його можливості чинити опір, зіврав з руки браслет із срібла вартістю 138 грн.20коп., після чого з місця злочину зник, довівши свої злочинні дії до кінця.

Не погоджуючись із таким обвинуваченням і піддаючи його критиці, суд першої інстанції ретельно дослідивши та давши аналіз і оцінку всіх зібраних по справі доказів, прийшов до обргунтованого висновку про те, що в частині обвинувачення ОСОБА_5 в умисному заподіянні ОСОБА_3 легких з короткочасним розладом здоров’я тілесних ушкоджень, не вбачається ознак злочину публічного обвинувачення, а маються ознаки ч.2ст. 125 КК України, тотбо злочину приватного обвинувачення.

Матеріалами справи беззаперечно встановлено, що 12 лютого 2009 року на дискотеці, яка відбувалася у приміщенні керамічного технікуму м.Миргорода між студентами навчального закладу ОСОБА_3 та ОСОБА_5 виникла сварка, причиною якої слугувало те, що під час танців хтось штовхнув ОСОБА_3 у спину і той упав. Коли на прохання ОСОБА_3 до нього викликали ОСОБА_5 для з’ясування причин інциденту, між ними виникла сварка, що переросла у бійку.

На ці обставини, що передували злочину, із самого початку вказували як потерпілий ОСОБА_8, так і засуджений ОСОБА_5 Обєктивність таких показань підтвердили свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10 та інші, що були очевидцями конфлікту.

На це загострюється увага і у колективному зверненні студентів технікуму до апеляційного суду про виправлення судової помилки(а.с.210)

Той факт, що на вечорі присвяченому дню ОСОБА_11 між потерпілим ОСОБА_8 та засудженом ОСОБА_5 на грунті неприязних стосунків відбулася бійка, у ході якої останньому були нанесені легкі тілесні ушкодження, визнав встановленим і слідчий, який своєю постановою від 16.04.09р. відмовив у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_8 за фактом хуліганства, однак прийшов до висновку про наявність у його діях злочину передбаченого ч.2ст. 125 КК України, що в силу ст. 27 КПК України є злочином приватного обвинувачення по яких слідство не ведеться (а.с.92)

З самого початку досудового слідства ОСОБА_5 послідовно стверджував, що під час бійки у нього зник срібний браслет і тому через це уже з наступного дня він став шукати ОСОБА_8.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 підтвердив, що наступного дня після бійки йому телефонував засуджений та повідовив що у нього пропав браслет, при цьому сказав що хоче зустрітися з хлопцем, з яким побився щоб вияснити це питання. Тому на прохання ОСОБА_5 він 17 лютого через знайомого студента викликав ОСОБА_3 на подвір’я технікуму.

Згідно з поясненнями потерпілого ОСОБА_8 спочатку між ними відбулася розмова про причини бійки на дискотеці, в ході якої ОСОБА_5 заявив претензії про зникнення браслету, вважаючи його винним у цьому, а потім почав бити.

Ці обставини, що мають важливе значення для правильного вирішення справи, були відомі ще на стадії досудового слідства, але не були враховані та не знайшли ніякої оцінки при висуненні ОСОБА_5 обвинувачення за ч.1 ст. 187 КК України, яке, на думку самого потерпілого ОСОБА_8 в апеляційному суді, початково було юридично не спроможним.

Оскільки пред’явлене обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні цього тяжкого злочину явно не узгоджувалося з фактичним обставинам справи та суперечило показанням потерпілого і засудженого, відносини між якими носили сугубо особистий характер і на цьому грунті виникла бійка, суд обгрунтовано дійшов до висновку про відсутність в насильницьких діях засудженого ознак розбійного нападу.

Однак замість наведення цих мотивів непогодження з висунутим ОСОБА_5 обвинуваченням у самому вироку, він ухвалив з цього приводу окремий процесуальний документ - постанову, що не передбачено законом. Тому вона підлягає скасуванню в ревізійному порядку.

Вбачається, що в кінцевому рахунку за відсутністю будь-яких підстав до кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 за ч.1ст. 187 КК України погодився і прокурор, який відмовився від своєї апеляції у цій частині.

Між тим, вірно відкинувши насильство як засіб до заволодіння майном потерпілого та у зв’язку з цим перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 на менш тяжкий злочин - із ч.1ст. 187 КК України на ч.2ст. 186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном з кваліфікуючою ознакою повторності, суд також припустився помилки, та не врахував, що відповідно до вимог кримінального закону як розбій, так і грабіж та вимагання є корисливими злочинами, предметом яких є чуже майно. Усі вони передбачають прямий умисел та корисливий мотив – незаконне збагачення.

На це слушно указує захисник ОСОБА_4 у своїх доповненнях по апеляції.

На досудовому та судовому слідстві засуджений ОСОБА_5 хоч і визнавав факт зриву браслету з руки потерпілого та вимагання грошей, але фактично заперечував наявність у нього умислу на заволодіння чужим майном.

Його тверження нічим не спростовані та під сумнів ніким із апелянтів не поставлені.

Як вказав засуджний, що повністю узгоджується із свідченнями потерпілого, коли ОСОБА_8 закривав голову, він помітив браслет, який зірвав з руки вважаючи його своїм. Згодом, покидаючи територію технікуму, переконався що браслет дійсно не той, і викинув його.

Допитаний в ході часткового судового слідства потерпілий ОСОБА_8 ствердив, що побачивши на ньому подарований одногрупниками браслет, ОСОБА_5 став говорити, що це його браслет, яким і заволодів. При цьому він не намагався забрати у нього якесь інше майно чи обшукати кишені.

За таких обставин встановлені судом фактичні дані у справі не давали підстав для перекваліфікації дій засудженого на грабіж, оскільки і відкрите, без застосування насильства заволодіння майном, передбачає наявність у діях винної особи корисливого мотиву та прямого умислу на його заволодіння.

З огляду на матеріали справи домінуючим мотивом ОСОБА_5 не був корисливий мотив.

Наведене вказує на неправильне застосування судом кримінального закону, що в силу ст. 367 КПК України є підставою для скасування чи зміни вироку.

Дії засудженого ОСОБА_5, який використовуючи незаконні методи вчинив самовільні дії по вилученню майна у власника ОСОБА_8, реалізуючи уявне право на нього, підпадають під ознаки ст.356КК України, що порушуються судом у порядку приватного обвинувачення. Але потерпілий ОСОБА_8, щодо якого мали місце самовільні дії, в обох судових інстанціях заявив, що не має до ОСОБА_5 ніяких претензій, а тому і склад самоправства у діях засудженого відсутній, у звязку з чим вирок у цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі.

Як зазначалося вище, у день апеляційного розгляду прокурор змінив початкову апеляцію та всупереч попередній позиції не оспорює правильність засудження ОСОБА_5 за грабіж. Водночас під приводом неправильного застосування кримінального закону наразі оскаржується законність вироку в іншій частині - виправдання ОСОБА_5 за ч.2ст. 189 КК України за вимагання грошей.

Використання у такий спосіб наданого процесуального права засвідчує непослідовність сторони обвинувачення. Внесені ж у попередню апеляцію зміни по суті не такими. Це нова апеляція з іншими підставами для скасування вироку.

Колегія суддів вважає, що внесення таких змін прямо суперечить вимогам закону і тому вони не можуть бути прийняті до розгляду.

Відповідно до ч.2ст. 355 КПК України внесення до апеляції змін, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого або виправданого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Є очевидним, що внесені зміни погіршіють процесуальне становище засудженого, на що звертає увагу захисник.

Більше того, сама апеляція має формальний характер, у ній не наведені доводи на її обгрунтування з посиланням на відповідні аркуші справи, як того вимагає ст. 350 КПК України.

У резолютивній частині цих змін висловлюється прохання скасувати судовий вирок у з’вязку з неправильним застосуванням закону в частині кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2ст. 189 КК України .

Між тим суд не кваліфікував дії ОСОБА_5 за цією нормою закону. Таке обвинувачення за ч.2ст. 189 КК України йому було висунуто досудовим слідством, з ним погодився автор протесту при затвердженні обвинувального висновку, це обвинувачення підтримував і державний обвинувач.

Суд же виправдав ОСОБА_5 за цим обвинуваченням і ніяких змін в указану у апеляції кваліфікацію не вносив.

Що стосується самого рішення про виправдання ОСОБА_5 за ч.2ст. 189 КК України, то воно, на переконання колегії суддів, є вірним.

Як слідує із процесуальних документів досудового слідства, фабула цього нового обвинувачення суперечить попередньому, де указувалось про зникнення засудженого з місця злочину відразу після вчинення розбою.У них указано, що в цей момент, повторно, ОСОБА_5 маючи у фактичному володінні браслет із срібла, переслідуючи корисливі мотиви, намір та бажання на незаконне одержання чужого майна – грошей, з погрозою насильства, усно виклав в рішучій формі вимогу до ОСОБА_8 про передачу у визначений час, тобто наступного дня, грошей в сумі 400гривень, в тому числі і в обмін на викрадений напередодні браслет, чим вчинив злочин, передбачений с.2ст. 189 КК України - повторне вимагання (а.с.112, 119-122)

ОСОБА_5 не заперечував, що в кінці інциденту була розмова про гроші та пояснював, що загублений браслет коштував 380грн., тому він і зажадав від потерпілого щоб повернув гроші.

Вимога ж передачі грошей за показаннями потерпілого ОСОБА_8 в судових інстанціях, полягала у тому, що засуджений хотів щоб він заплатив гроші за втрачене майно.

Автор апеляції не наводить ніяких аргументів на обгрунтування доводів про наявність в діях ОСОБА_5 кримінально караного вимагання, а єдине що заявляє, ніби ця вимога була сприйнята потерпілим як реальна загроза насильства.

В ході проведеного часткового слідства апеляційний суд перепровіряв ці обставини і потерпілий ОСОБА_8 знов однозначно заявив, що цю вимогу він сприймав не серйозно, засуджений требував гроші без фізичного насильства, просто говорив що він винен гроші за втрачений браслет.

Жодних додаткових доводів апеляція прокурора не містить.

Виходячи з наведеного та керуючись статтями 355, 356 КПК України, судова колегія, -

Апеляцію заступника Миргородського міжрайонного прокурора залишити без задоволення.

Апеляції потерпілого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, зміни до цієї апеляції внесені захисником ОСОБА_4 задовольнити повністю.

Вирок Миргородського міськрайонного суду від 11 вересня 2009 року щодо ОСОБА_5 в частині його засудження за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати за відсутністю в його діях складу злочину.

В порядку ст. 365 КПК України скасувати Постанову Миргородського міськрайонного суду від 11 вересня 2009 року про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_5 в частині звинувачення за ч. 2 ст. 125 КК України.