Справа № 11 - 760 Головуючий у 1-й інстанції

Хоролець В.В.

Категорія ч.3 ст. 185 КК-Т.З. Доповідач Юренко Л.А.

колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого – Юренко Л.А.

суддів – Захожая О.І., Довгаль С.А.

з участю прокурора – Дупака М.Г.

засуджених – ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляціями прокурора Великобагачанського району, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2, а також захисника ОСОБА_4 в інтересах останнього на вирок Великобагачанського районного суду від 11 лютого 2008 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, уродженець та мешканець селища ОСОБА_5

Полтавської області, не працюючий, судимий :

- 1.6.1999 р. за ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст. 81 КК України 1960 р. на 3 роки позбавлення волі з застосуванням ст. 46-1 КК України на 2 роки,

- 17.4.2001 р. за ч.3 ст. 81, ст. 42, 43 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 12.10.2003р. по відбутті покарання,

- 29.6.2004р. з врахуванням внесених змін - за ч. 3 ст. 289 КК України

на 3 роки позбавлення волі,

24.4.2007 р. звільнений від покарання, -

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі,

за ст. 395 КК України на 3 місяці арешту.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2,

українець, мешканець селища Велика Багачка, як зазначено у вироку судимий:

- 14.12.2000 р. за ст. 17, 81 ч.1 КК України 1960р. на 1 рік позбавлення волі з застосуванням ст. 45 КК України 1960р.,

- 20.6.2001 р. з врахуванням внесених змін за ч.2 ст. 140 КК України 1960р. та ч. 3 ст. 185 КК України на 2 роки 6 міс. позбавлення волі,

5.6.2002 р. звільнений умовно – достроково на 1 рік 2 місяці 22 дні, -

засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Стягнено з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно на користь ТОВ "ЮП-Гейм" 5400 гривень матеріальної шкоди.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними в тому, що в ніч на 26 червня 2008 року за попередньою змовою між собою з метою крадіжки проникли в приміщення магазину – кафетерію "Сармат", який розташований в с. Кротівщина Великобагачанського району та належить ОСОБА_6 і ОСОБА_7, звідки викрали гроші, блоки сигарет "Бонд", "ЛМ" та "Честер", каву "Нескафе" та інші товари, всього - на суму 2315 грн .59 коп. З грального автомату, який знаходився в приміщенні магазину і належить ТОВ "ЮП-Гейм" викрали кошти призового фонду в сумі 800 грн.

Крім того, ОСОБА_2, якому було встановлено адміністративний нагляд, і поряд з іншими обмеженнями було заборонено виїжджати за межі Великобагачанського району Полтавської обл., з метою ухилення від нагляду 26 червня 2008 року виїхав в АР Крим, а потім в м. Лозова Харківської області, де був затриманий працівниками міліції.

В апеляції прокурор Великобагачанського району, який брав участь в суді першої інстанції, просить скасувати вирок через м’якість призначеного засудженим покарання. Прокурор вказує на те, що суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, ту обставину, що засуджені не визнали вини, не покаялись у вчиненому, не відшкодували заподіяну шкоду. Крім того просить виключити з обвинувачення ОСОБА_2 ст. 395 КК України, а матеріали направити прокурору для вирішення питання щодо правильності порушення кримінальної справи.Ставить питання про виключення з вироку посилання суду на попередню судимість ОСОБА_3, оскільки вона в силу ст. 89 КК України погашена.

Засуджений ОСОБА_2 та в його інтересах захисник ОСОБА_4 стверджують, що ОСОБА_2 не брав участь в крадіжці і в справі відсутні докази його вини у цьому. Просять як про скасування вироку, так і про пом’якшення ОСОБА_2 покарання.

Засуджений ОСОБА_3, не заперечуючи своєї причетності до крадіжки, просить про пом’якшення покарання, посилаючись на те, що він має на утриманні неповнолітню дитину. Стверджує, що суд не врахував дату його фактичного затримання – 4 вересня 2008 року.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, промову прокурора, який підтримав зміни до апеляції – про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 395 КК України і просив залишити в решті вирок без змін, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_4, які стверджували про непричетність ОСОБА_2 до крадіжки та просили про пом’якшення йому покарання, засудженого ОСОБА_3, який просив пом’якшити йому покарання та стверджував, що фактично був затриманий працівниками міліції 4.9.2008 року, перевіривши матеріали справи та мотиви апеляцій, вважає, що всі подані апеляції підлягають частковому задоволенню.

Заява в судовому засіданні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про те, що крадіжку вчинив один ОСОБА_3, спростована перевіреними в судовому засіданні дока замами.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що 25 червня 2008 року за замовленням ОСОБА_2 він на своїй машині відвіз його та ОСОБА_3 в с. Гоголеве, а потім – в с. Кротівщина, де висадив їх, пообіцявши ОСОБА_2 приїхати за ними. Близько 2 – 3 години ночі ОСОБА_2 викликав його та попросив забрати їх з села Кротівщина. До автомобіля ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підходили, тримаючи в руках пакети та щось схоже на мішок. Він відвіз їх до траси Київ – Харків. Розраховувався з ним ОСОБА_2. Замість грошей він дав йому пачки сигарет різних марок.

Той факт, що при крадіжці з магазину – кафетерію крім грошей та інших товарів були викрадені блоки сигарет "Бонд", "Честер", "ЛМ", "Гламур", "Ватра Красна", встановлено як протоколом огляду місця пригоди, так і даними акту ревізії.

Потерпіла ОСОБА_7 підтвердила приведені обставини.

Представник ТОВ "ЮП-Гейм" підтвердив, що розміщений в магазині - кафетерії ігровий автомат був розбити, з нього викраденно гроші призового фонду в сумі 800 грн.

Відповідно до протоколу впізнання ОСОБА_8 впізнав у ОСОБА_2 ту особу, на замовлення якої він возив його та ОСОБА_3 в с. Кротівщина та забирав звідти.

На досудовому слідстві ОСОБА_3 та ОСОБА_2 пояснювали, що за попередньою змовою між собою, відігнувши грати, ОСОБА_2 проник в магазин в с. Кротівщина, звідки подавав ОСОБА_3 через вікно товар, блоки сигарет. Крім товару викрали гроші як з магазину, так і з ігрового автомату, який стояв в магазині. Деталізуючи обставини вчинення злочину, ОСОБА_2 пояснював, що перед проникненням в магазин від вдягнув матерчаті перчатки, уточнював яким номіналом були викрадені з автомата монети, де знайшов целофановий мішок, в який склали викрадені блоки сигарет.

Названі ОСОБА_2 як в явці з повинною, так і в поясненнях по справі деталі вчинення злочину підтверджені матеріалами справи.

Відповідно до протоколу огляду місця пригоди в магазині виявлені сліди від матерчатих печаток, під зламаним вікном знайдені перчатки, які згідно з висновком криміналістичної експертизи є матерчатими.

Свідок ОСОБА_8 підтвердив, що вночі, коли ОСОБА_2 та ОСОБА_3 сідали в його автомобіль, у них був чимось заповнений целофановий мішок.

Аналогічні по суті показання давав на досудовому слідстві ОСОБА_3, пояснивши, що ОСОБА_2 запропонував йому вчинити крадіжку з магазину, привіз його в село Кротівщина. Проникаючи в магазин, ОСОБА_2 відігнув грати вікна, заліз в магазин, звідки подавав йому викрадене.

Свої показання про спільне з ОСОБА_2 вчинення крадіжки ОСОБА_3 уточнював про відтворенні з ним обстановки та обставин злочину.

Суд дав належну оцінку перевіреним в судовому засіданні доказам і прийшов до вірного висновку про вчинення ОСОБА_2 вказаної у вироку крадіжки, вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується апеляції ОСОБА_3 про пом’якшення йому покарання, то суд, виходячи з вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчиненого злочину, негативну характеристику ОСОБА_3, а також те, що він написав явку з повинною, має на утриманні неповнолітню дитину, і призначив покарання, наближене до мінімального, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Твердження прокурора про те, що призначаючи кожному із засуджених покарання, яке на його думку є м’яким, суд не врахував що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не визнали вини, не покаялись у вчиненому, не відшкодували заподіяну шкоду, є безпідставним.

Приведені обставини, які прокурор вважає такими, що обтяжують покарання засудженим, не входять в перелік обставин, передбачених ст. 67 КК України, тому підстав для скасування вироку через м’якість призначеного покарання не вбачається.

З матеріалів справи вбачається, що приведені у вступній частині вироку попередні судимості ОСОБА_3 погашені в силу ст. 89 КК України, тому вони повинні бути виключені з вироку.

Крім того, визначаючи початок строку для відбування ОСОБА_3 покарання, суд не взяв до уваги пояснення засудженого про те, що фактично він був затриманий 4 вересня 2008 року, у зв’язку з чим і написав явку з повинною, яка датована 5 вересня 2008 року.

Заява ОСОБА_3 про дату написання ним явки з повинною знайшла своє підтвердження. / т.1, а.с. 111 /

Твердження ОСОБА_3 про фактичну дату його затримання не спростовані.

При таких обставинах слід зарахувати в строк відбування ОСОБА_3 покарання термін з 4 по 10 вересня 2008 року.

Обгрунтованим є твердження в апеляції прокурора про те, що кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 за ст. 395 КК України порушена особою, яка не мала на те повноважень – ст. слідчим СВ Великобагачанського РВ ГУ МВС України в Полтавській області.

Статтями 425, 430 КПК України встановлено, що кримінальна справа про злочин, передбачений ст. 395 КК України, порушується прокурором.

Відповідно до ст. ст. 370, 374 КПК України вказане порушення є суттєвим, яке виключало постановлення вироку і тягне за собою скасування вироку з направленням справи на додаткове розслідування.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

Апеляції прокурора з внесеними змінами, засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_2 та захисника останнього ОСОБА_4 частково задовольнити.

Вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 395 КК України скасувати і справу в цій частині направити на додаткове розслідування.

Вважати ОСОБА_2 засудженим до міри покарання, призначеній йому за ч. 3 ст. 185 КК України – 4 років позбавлення волі.

Вирок змінити.

Виключити з вироку вказівку суду про попередню судимість ОСОБА_3, вказавши, що він не судимий в силу ст. 89 КК України та виключити з вироку застосування до ОСОБА_2 ст. 70, 72 КК України.

Зарахувати в строк відбування ОСОБА_3 покарання термін з 4 по 10 вересня 2008 року.

В решті вирок залишити без змін.