колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого - судді Сердюка О. Г.

суддів - Антипець В. М. Оседача М. М.

прокурора Гапеєвої Н. П.

засудженого ОСОБА_1.

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_1. та його захисника адвоката ОСОБА_2 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 липня 2009 року.

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець м. Чорнобиль Київської області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, зареєстрований в АДРЕСА_1, фактично проживаючий по АДРЕСА_2, раніше не судимий,

- засуджений за ст. 263 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі,

- за ст. 307 ч. 3 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно, за сукупністю злочинів, призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного йому майна.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_1. на користь держави витрати за проведення балістичної експертизи в сумі 324 гривні 52 копійки та витрати за проведення експертизи наркотичних засобів у сумі 315 гривень 65 копійок, а всього 640 грн. 17 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, 17 березня 2009 року під час обшуку за місцем фактичного проживання у АДРЕСА_1і, у ОСОБА_1 були виявлені та вилучені особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великих розмірах: каннабіс (марихуана) загальною вагою у сухому вигляді 11 кг. 764 г. та смола каннабісу (гашиш) вагою 290, 5 г., які він незаконно придбав у невстановлений час та незаконно зберігав з метою збуту; а також вогнепальна зброя - пістолет іноземного виробництва моделі "Rohm RG 88" з серійним номером НОМЕР_1, калібру 9 мм, який придбав у невстановлений час, без передбаченого законом дозволу та незаконно зберігав за місцем фактичного проживання.

Прокурор, який затверджував обвинувальний висновок, в апеляції просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що при зміні обвинувачення в суді, в описовій частині постанови, прокурор помилково зазначив, що ОСОБА_1., придбав та зберігав 11 кг. 764 гр. канабісу(маріхуани) та 290,5 г. гашишу без мети збуту. Зазначене, незважаючи на правильну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_1., за ст. 307 ч.3 КК України є істотним порушенням норм кримінально - процесуального закону і тягне скасування прийнятого судом рішення.

Захисник засудженого адвокат ОСОБА_2. в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, виправдати ОСОБА_1. за статтями пред'явленого обвинувачення і одночасно закрити справу.

На думку захисника, досудове і судове слідство в справі проведені неповно, однобічно і необ'єктивно, внаслідок чого залишились недослідженими такі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Його підзахисний свою винуватість у вчинених злочинах не визнав. Крім ОСОБА_1. у будинку проживали його співмешканка ОСОБА_3. та син ОСОБА_4, якому належить будинок. Наркотичні засоби та зброю знайшли у будинку, при цьому наявність відбитків пальців на речових доказах не перевіряли, а тому знайдене могло належати не тільки засудженому, а й іншим дієздатним особам, що проживали у будинку. Крім того, у будинок приходила психічно хвора мати ОСОБА_1., яка могла принести наркотичні засоби.

Поняті, які приймали участь в проведенні обшуку, були привезені із села Бурківка Ніжинського району, що розташоване за 27 км. від міста Ніжина, тоді як зазвичай поняті запрошуються працівниками міліції з числа сусідів. Допитані в якості свідків поняті ОСОБА_5. та ОСОБА_6. не змогли пояснити, хто з працівників міліції їх запросив понятими і розбудив в три години ночі для участі в проведенні слідчої дії. Такий порядок запрошення понятих, викликає підозри в їх об'єктивності. Понятий ОСОБА_6. знайомий з працівниками міліції і неодноразово виконував функції понятого.

Захисник вказує, що суд обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_1. доказами, одержаними з порушенням норм кримінально - процесуального закону, що є порушенням ст. 62 ч. 3 Конституції України.

В протоколі обшуку, як в джерелі доказів записано, що внаслідок обшуку виявлено та вилучено приватний двоповерховий будинок, що підтвердження не знайшло. Зберігання наркотичних засобів з метою збуту є лише припущенням суду, фактів збуту встановлено не було, сама по собі велика кількість наркотичного засобу та не вживання засудженим наркотичних засобів, безспірно не вказують на мету збуту.

Засуджений ОСОБА_2. в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування в інший слідчий відділ. Свої доводи він обґрунтовує тим, що обшук в його будинку розпочався о 5 годині 30 хвилин, що заборонено законом. Підчас проведення обшуку його сім'ю тримали під прицілом автоматів, на його прохання привести понятих з вулиці, йому було відмовлено нецензурною лайкою, хоча в нього є інформація, що поняті, які були присутні при обшуку, є заінтересованими особами і саме вони підкинули у помешкання мішки та пакети з наркотичною речовиною. Поняті приймали участь у обшуку, що заборонено законом. Наголошує, що не були зняті відбитки пальців з пакетів, в яких зберігалися наркотичні засоби, не проводилася дактилоскопічна експертиза, що на його думку є також порушенням закону. Його після обшуку привезли у відділ міліції, де він знаходився протягом дня без їжі і води, що є моральним тиском і порушенням його конституційних прав. Звертає увагу колегії, що під час досудового слідства був допитаний неповнолітній свідок ОСОБА_4. у відсутність законного представника, чого не можна робити.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію та висловив думку про часткове задоволення апеляцій засудженого та його захисника, засудженого ОСОБА_1., який підтримав свою апеляцію та апеляцію захисника, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає апеляцію прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, залишити без задоволення, а апеляції засудженого та його захисника задовольнити частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду підлягає скасуванню у разі істотних порушень кримінально - процесуального закону.

Під час судового розгляду справи, 8 липня 2009 року прокурор, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, виніс постанову про зміну обвинувачення у зв'язку з необхідністю уточнити вагу наркотичного засобу, а саме: вага наркотичного засобу( маріхуани) була зменшена з 11 кг. 770 г. до 11 кг. 764 г. В тексі постанови про зміну обвинувачення записано, що ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання шість поліетиленових пакетів та мішок з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору, без мети збуту ( а. с. 227).

В подальшому в цій поставної ведеться мова про зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів маріхуана та гашишу у особливо великих розмірах з метою збуту. Дії ОСОБА_1. розцінені як злочин, передбачений ст. 307 ч.3 КК України.

За таким обвинуваченням щодо ОСОБА_1. розслідувалася кримінальна справа, в межах пред'явленого обвинувачення за ст. 307 ч. 3 КК України справу розглянув суд, а тому підстав вважати, що були допущені істотні порушення норм кримінально - процесуального закону, колегія суддів не вбачає.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, 17 березня 2009 року за постановою судді Прилуцького міськрайонного суду від 16 березня 2009 року, був проведений обшук у АДРЕСА_1і, де проживав без реєстрації з дружиною та дітьми ОСОБА_1.

Під час обшуку в будинку знайшли та вилучили мішок з речовиною рослинного походження, ще сім пакетів різної ваги, в яких перебувала рослинна маса та пістолет іноземного виробництва моделі "Rohm RG 88" з серійним номером НОМЕР_1, калібру 9 мм.

Обшук проводився з 6 години 20 хвилин до 6 годин 55 хвилин ранку, в присутності двох понятих: ОСОБА_5 та ОСОБА_7 які є жителями м. Ніжина ( протокол обшуку на а. с. 24).

Посилання засудженого ОСОБА_1. та його захисника на незаконність обшуку та зацікавленість понятих, суперечать фактичним обставинам справи і не заслуговують на увагу.

По - перше, обшук будинку проводився за вмотивованою постановою судді. По - друге, така слідча дія як обшук завжди супроводжується раптовим вторгненням житло і відрізняється примусовим характером стосовно того, у кого проводиться обшук . Зважаючи на характер слідчої дії, у разі запрошення сусідів в якості понятих, ефективність слідчої дії була б втрачена.

Висновки хіміко - біологічної експертизи показали, що вилучені під час обшуку у ОСОБА_1. білий пластиковий мішок та 5 пластикових пакетів, були наповнені особливо небезпечним наркотичним засобом - висушеною маріхуаною. Зокрема у мішку було 9 кг. 272 г. маріхуани, в п'яти пакетах : 1кг. 007 г., 969,6 г., 390, 3 г., 7,1 г., 118 г. маріхуани - всього 11 кг. 764 г. маріхуани.

В окремому пакеті, вилученому з будинку засудженого, знаходилася спресована речовина темно - зеленого кольору, масою 290,5 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - гашишем. Ще в одному пакеті, вилученому у засудженого, містилося дозріле насіння рослини коноплі, вагою 722 грами.

Версія засудженого ОСОБА_1., що усі вилучені в нього пакети з маріхуаною та гашишем принесла понята ОСОБА_5., сховавши їх під одягом, виглядає невірогідною. Вилучену кількість маріхуани, гашишу та насіння по об'єму неможливо сховати під одягом. Якщо підкидали наркотичні засоби, то не було необхідності додавати до них насіння коноплі, яке не відноситься до наркотичних засобів.

Доводи захисника засудженого про причетність до зберігання наркотичних засобів членів сім'ї засудженого, не заслуговують на увагу. Психічно хвора матір засудженого, проживає окремо від нього, і не могла непомітно принести таку кількість наркотичних засобів та розмістити в різних місцях будинку. Цивільна дружина засудженого ОСОБА_3. та їх неповнолітні діти були присутніми під час обшуку і не заявляли, що наркотичні засоби належать саме їм і вони їх зберігають з певною метою.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника, що протокол обшуку не може розглядатися як джерело доказів, оскільки вказані в ньому відомості не відповідають дійсності.

Дійсно, протокол обшуку складений на бланку, а тому одна фраза: " внаслідок обшуку виявлено та вилучено приватний двоповерховий будинок," не скасовує результатів обшуку. Обшук проводився в приватному двоповерховому будинку АДРЕСА_1, чого не заперечує як сам засуджений, так і його захисник. Особа, що обшукувалась - ОСОБА_1., зауважень не мав і протокол підписав та один примірник його отримав .

Відповідно до висновків балістичної експертизи, вилучений з будинку ОСОБА_1., пістолет іноземного виробництва моделі "Rohm RG 88", з серійним номером НОМЕР_1, калібру 9 мм, є вогнепальною коротко - ствольною зброєю, переробленою з газового пістолета шляхом видалення втулки з розсіченням, з каналу ствола ( висновок на а. с. 82-86).

Пояснення засудженого про те, що він не знав про належність зброї до вогнепальною, є невірогідними, оскільки, зброя була придбана за плату, відповідно купуючи її, ОСОБА_2. одержав інформацію про її властивості.

Аналізуючи обставини, за яких вилучалися наркотичні засоби та зброя, твердження засудженого, що йому підкинули наркотичні засоби, їх принесли члени його сім'ї, є способом уникнути відповідальності за вчинене.

Разом з тим, висновок суду, що засуджений ОСОБА_1. зберігав наркотичні засоби в особливо великих розмірах з метою збуту, не знайшов свого підтвердження. Маріхуана та гашиш зберігалися в пакетах в значній кількості, не розфасованими. Надаючи пояснення в день проведення обшуку, ОСОБА_1. пояснював, що чотири роки тому назад знайшов коноплю та зберігав для приготування відварів психічно хворій матері( а. с. 26-27). Жодного факту збуту наркотичних засобів встановлено не було.

Отже, дії засудженого підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України і повинні розцінюватися як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у особливо великих розмірах без мети збуту.

З урахуванням перекваліфікації дій засудженого, ступеня тяжкості вчинених злочинів, обставин справи, особи винного, який має двох неповнолітніх дітей, колегія суддів вважає пом'якшити засудженому покарання.

По паспорту прізвище засудженого ОСОБА_1, тоді як у вироку суд допустив описку і зазначив ОСОБА_1. Вказана неточність носить редакційний характер, не впливає на суть вироку й не погіршує становища засудженого, а тому може бути виправлена на стадії виконання вироку.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів,

Апеляцію прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, залишити без задоволення.

Апеляції засудженого ОСОБА_1. та його захисника адвоката ОСОБА_2. задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 липня 2009 року щодо ОСОБА_1 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України.

ОСОБА_1 за ст. 309 ч. 3 КК України призначити покарання у виді п'яти років позбавлення волі; за ст. 263 ч. 1 КК України залишити покарання, призначене судом.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно, за сукупністю злочинів, призначити п'ять років позбавлення волі.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Рекомендувати суду в порядку ст. ст. 409- 411 КПК України вирішити питання про виправлення помилки в написанні прізвища засудженого.