Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючої-судді Іванів О.Й.,

суддів: Гандзюка В.П., Томенчука Б.М.,

з участю: прокурора Салиги О.В .,

потерпілої ОСОБА_1.,

представника потерпілої ОСОБА_2.,

захисника ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши 16 липня 2009 року у закритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями представника потерпілої ОСОБА_1. - ОСОБА_2., захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Галицького районного суду від 17 березня 2009 року, -

Вказаним вироком ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель м. Галича, АДРЕСА_1, Івано-Франківської області, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий, громадянин України,-

засуджений за ст. 152 ч.3 КК України на сім років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4. - тримання під вартою залишено без

зміни до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання засудженому постановлено рахувати з 01 квітня 2008 року.

Справа №11-353/2009р. Головуючий у І інстанції Мула О.Д. Категорія ст. 152 ч.3 КК України Доповідач Іванів О.Й.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за те, що він 08 січня 2008 року в с. Бишів Галицького району приблизно о 1 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, застосовуючи фізичне насильство щодо неповнолітньої потерпілої ОСОБА_1., наносячи їй удари кулаками в область голови та інших частин тіла, від яких остання непритомніла, скориставшись її безпорадним станом, зґвалтував потерпілу. В результаті застосування фізичного насильства при зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_4 спричинив ОСОБА_1. тілесні ушкодження середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя в момент заподіяння.

До початку розгляду справи прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, свою апеляцію, в якій ставилось питання про скасування вироку та постановлення нового з призначенням засудженому більш суворого покарання, відкликав.

В апеляціях:

представник потерпілої - ОСОБА_2. покликається на неправильність кваліфікації вчинених засудженим злочинних дій, вважає, що судом не враховано всі обставини справи і безпідставно засуджено ОСОБА_4 за ст. 152 ч.3 КК України при недоведеності ні досудовим слідством ні судом факту зґвалтування ним її дочки ОСОБА_1 Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_4 з ст. 152 ч.3 КК України на ст. 122 ч.1 КК України;

захисник ОСОБА_3. в інтересах засудженого ОСОБА_4 вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, вказує на те, що звинувачення ОСОБА_4 у вчиненні зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_1. ґрунтується на здогадах та припущеннях, що судом не було зібрано достатньої, в сукупності, кількості доказів, які б свідчили про вину засудженого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 152 ч.3 КК України. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_4 з ст. 152 ч.3 КК України на ст. 122 ч.1 КК України, оскільки ним спричинено потерпілій середньої тяжкості тілесні ушкодження.

В засіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_1. підтримала подані по справі апеляції, пояснила, що ОСОБА_4 8 січня 2008 року, приревнувавши її до іншого хлопця, заявив, що розбив через неї машину, в зв'язку з чим заподіяв їй тілесні ушкодження, наносячи удари по голові та в область нирок. Про вчинене засудженим зразу ж заявила у міліцію. Під час досудового слідства ОСОБА_4 став вести себе зухвало, не просив вибачення, тому її батько, взнавши, що оглядом лікарів під час перебування її на лікуванні внаслідок спричинених їй тілесних ушкоджень, було встановлено порушення цілісності її дівочої пліви, підозрюючи в цьому ОСОБА_5., 01 квітня 2008 року подав заяву в прокуратуру про зґвалтування. Зазначила, що засуджений її не ґвалтував, однак соромилась батька, знаючи його вдачу, якому стало відомо про її інтимне життя, а також була ображена на ОСОБА_4, тому підписала заяву про зґвалтування. Вважає, що засуджений не повинен нести відповідальності за те, що не вчиняв, просить змінити вирок і обрати ОСОБА_4. покарання за спричинення їй тілесних ушкоджень.

Представник потерпілої - ОСОБА_2. також підтримала подані апеляції, просить їх задовольнити.

Засуджений ОСОБА_4 в засіданні апеляційній інстанції підтримав вимоги апеляції свого захисника та представника потерпілої, пояснив, що не вчиняв зґвалтування ОСОБА_1., лише побив її, будучи роздратованим тим, що потерпіла, з якою зустрічався протягом трьох років, стала уникати його товариства. Повністю визнає свою вину в заподіянні потерпілій тілесних ушкоджень, щиро розкаюється у скоєному, проте заперечує стан алкогольного сп'яніння на момент вчинення злочину. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ст. 152 ч.3 на ст. 122 ч.1 КК України та не позбавляти волі.

Заслухавши доповідь судді Іванів О.Й., пояснення потерпілої ОСОБА_1. та її представника ОСОБА_2., які підтримали подану апеляцію, також погодились з доводами апеляції захисника засудженого, просять вирок суду змінити, заслухавши пояснення засудженого ОСОБА_4 та в його інтересах захисника ОСОБА_3, які просять задовольнити подані по справі апеляції, заслухавши міркування прокурора щодо законності та обґрунтованості вироку, який просить залишити апеляції без задоволення, провівши судове слідство у частковому обсязі, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи щодо спричинення засудженим середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілій суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що вони були заподіяні ОСОБА_1. для упередження очікуваного опору при її зґвалтуванні і використання безпорадного стану потерпілої та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ст. 152 ч. 3 КК України як зґвалтування потерпілої із застосуванням фізичного насильства та з використанням її безпорадного стану.

Про наявність у діях засудженого ознак зґвалтування суд у мотивувальній частині вироку послався на висновок експерта та комісійної експертизи, а також на показання потерпілої в час судового слідства, які не є ствердними і суперечливими.

Висновком експерта № 356/78 - Е від 08.04.2008 року за даними акту судово-медичного обстеження від 25.01.2008 року встановлено, що на момент обстеження ОСОБА_1. статевої зрілості не досягла, у неї мається розрив дівочої пліви, який утворився від дії тупого твердого предмету, міг утворитися як при введені у піхву статевого члена так і пальця або іншого предмета, може відповідати терміну не менше 1-2 тижнів до обстеження (а. с.51-56 т.1).

З висновку комісійної експертизи вбачається, що неможливо встановити наявність або відсутність статевого акту з ОСОБА_1. і що порушення цілісності її дівочої пліви мало місце не менш як за 1 - 2 тижні до обстеження (а. с.198-202 т.1).

Дані висновки лише констатують факт наявності розриву дівочої пліви у потерпілої, який міг утворитися ще до події 08.01.2008 року, а інших доказів, які б об'єктивно підтверджували вчинення ОСОБА_4. зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_1. по справі не здобуто. Допитані по справі свідки підтвердили тільки спричинення засудженим тілесних ушкоджень потерпілій. Заява про зґвалтування подана потерпілою в прокуратуру майже через три місяці ( а.с.14 т.1).

Потерпіла ОСОБА_1. в засіданні апеляційної інстанції заявила, що не була здивована висновком лікарів про порушення цілісності її дівочої пліви, проте не хоче назвати причину таких наслідків, бо то її особиста справа, і не бажає, щоб це набуло розголосу, однак ствердила, що ОСОБА_4 не має до цього ніякого відношення. Як пояснила потерпіла, ОСОБА_4. лише спричинив їй тілесні ушкодження на ґрунті ревнощів. В процесі нанесення ударів по голові і тілу, засуджений тягнув її за ремінь, який в подальшому розірвався. Від ударів непритомніла, отямившись, намагалась вияснити причину такого поводження з нею, розмовляла із засудженим і благала припинити такі дії. Зазначила, що її одяг пошкоджений не був, засуджений її не роздягав і не ґвалтував, тому й заявила в органи міліції 08.01.2008 року лише про побиття її ОСОБА_4. Такі ж показання давала в суді першої інстанції, вимагаючи притягнути засудженого до відповідальності за спричинення їй тілесних ушкоджень. Зауважила, що показання в час досудового слідства і на початку судового розгляду справи про вчинення ОСОБА_4. зґвалтування, які насправді не відповідають дійсності, давала, будучи ображеною на засудженого через побиття і посилаючись на висновок експертів про порушення цілісності її дівочої пліви.

Ці обставини підтвердила в засіданні апеляційної інстанції і законний представник потерпілої ОСОБА_2., яке пояснила, що донька після події 08.01.2008 року ні разу не обумовилась про зґвалтування її ОСОБА_4., а розповідала тільки про спричинення їй тілесних ушкоджень. Після огляду лікарів, які встановили у доньки розрив дівочої пліви, ОСОБА_1 категорично заперечувала факт її зґвалтування засудженим. Заява про зґвалтування виникла проти волі доньки внаслідок збігу певних обставин, однак суд першої інстанції залишив даний факт поза своєю увагою.

Як вбачається з показань засудженого ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_1., умисел засудженого був спрямований саме на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, тому такі дії слід кваліфікувати як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я.

За даними висновку експерта у потерпілої малися тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма зі струсом головного мозку, ускладнена вираженим церебрастенічним синдромом з вогнищевою неврологічною симптоматикою і порушеннями кровообігу з підвищенням внутрішньочерепного тиску, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що викликали тривалий розлад здоров'я і не є небезпечними для життя в момент спричинення. Решта тілесних ушкоджень відносяться до легких тілесних ушкоджень ( а.с.51-56 т.1).

За наведених обставин колегія суддів вважає, що ні досудовим слідством ні судом не здобуто об'єктивних доказів щодо зґвалтування потерпілої, тому дії ОСОБА_4 підлягають перекваліфікації із ст. 152 ч. 3 КК України на ст. 122 ч. 1 КК України.

Покликання засудженого ОСОБА_4 на те, що під час вчинення злочину не був у стані алкогольного сп'яніння, спростовується показаннями свідка ОСОБА_6 про те, що засуджений, витягуючи насильно потерпілу з салону його автомобіля, був нетверезим. Окрім того, сам ОСОБА_4 як в час досудового так і судового слідства пояснив, що протягом дня до побиття потерпілої випив літру пива.

Призначаючи засудженому покарання за ст. 122 ч. 1 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом'якшують покарання суд відносить щире каяття засудженого у вчиненому,визнання вини, що раніше до кримінальної відповідальності не притягався.

Обставиною, що обтяжує покарання засудженому є вчинення ним злочину у стані алкогольного сп'яніння.

З врахуванням наведеного, а також того, що злочин вчинено відносно неповнолітньої особи, з врахуванням неправомірної поведінки засудженого по відношенню до потерпілої після вчиненого, колегія суддів вважає, що ОСОБА_4. слід призначити покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

Апеляції представника потерпілої ОСОБА_1. - ОСОБА_2та захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду від 17 березня 2009 року відносно засудженого ОСОБА_4 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 зі ст. 152 ч.3 КК України на ст. 122 ч.1 КК України та призначити йому покарання три роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.