Головуючий у 1-й інстанції

Категорія - постанова Боровик Т. В.

Доповідач Павленко В. П.Колегія суддів судової палати в кримінальний справах апеляційного суду Полтавської області в складі :

головуючого - судді Ландар О. В.

суддів Тараненка Ю. П., Павленка В. П.

з участю прокурора Омельченка Ю. Є.

скаржника ОСОБА_1

адвокатів ОСОБА_2., ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві справу за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області на постанову Київського районного суду м. Полтави від 12 червня 2009 року.

Цією постановою була задоволена скарга ОСОБА_1., постанова начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Полтавській області від 8 квітня 2009 року про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ "Астроінвест-Енерджі" ОСОБА_4. за ч. 3 ст. 212 КК України була скасована, а в порушенні кримінальної справи було відмовлено.

Задовольняючи скаргу та скасовуючи постанову про порушення кримінальної справи, суд послався не те, що на момент порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1не було передбачених ст. 94 КПК України приводів та підстав, а також на те, що було даних, які б свідчили про наявність умислу на ухилення від сплати податку.

В апеляції прокурор зазначає, що постанова суду є незаконною і підлягає скасуванню у зв'язку з тим на час порушення кримінальної у матеріалах дослідчої перевірки були достатні приводи та підстави для порушення кримінальної справи, зокрема, довідка відділу організації роботи по моніторингу фінансових операцій відділу боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ДПА у Полтавській області від 7 квітня 2009 року "Про результати проведеної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ "Астроінвест-Енерджі" в частині отримання поворотної фінансової допомоги від компанії "Кадоган Петлоліум Холдігнс Лімітед" за період з 19.09.2007 року по 31.12.2008 року, яка містила інформацію про виявлені порушення податкового законодавства, і свідчила про наявність в діях ОСОБА_1ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Посилаючись також на те, що суд фактично дав оцінку наявним у справі доказам, чим порушив вимоги ст. 236-8 КПК України, прокурор просить постанову судді Київського районного суду м. Полтави скасувати, а справу по скарзі ОСОБА_1провадженням закрити.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора на підтримання доводів апеляції, заперечення скаржника ОСОБА_1., а також в його інтересах адвокатів ОСОБА_2. та ОСОБА_3., які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, а постанову суду залишити без змін, пояснення заступника начальника ВКРС СВ ПМ ДПА у Полтавській області Джуян С. В., перевіривши матеріали справи та доводи поданої апеляції колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає до задоволення з таких підстав.

За змістом закону ( ст. ст. 94, 98, 236-8 КПК України ) справа може бути порушена лише у тих випадках, коли є достатні, що вказують на наявність ознак злочину. Розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не вправі розглядати і заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Як зазначено у постанові про порушення кримінально справи, приводом для її порушення стала довідка відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Полтавській області № 43\35193237135-106 від 7. 04.2009 року "Про результати проведеної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ "Астроінвест-Енерджі" за період з 19.09.2007 р. по 31.12.2008 р." якою було встановлено заниження податку на прибуток підприємства на суму 13 336 516 грн. 78 коп., у зв'язку з не включенням до валового доходу отриманої поворотної фінансової допомоги від "Кадоган Петроліум Холдінгс Лімітед".

При цьому, орган досудового слідства виходив з того, що довідка зазначеного відділу ДПА є законним джерелом доказів для порушення кримінальної справи, а дані, які містяться у цій довідці, є достатніми для порушення кримінальної справи, оскільки свідчать про наявність у діях ОСОБА_1ознак злочину, передбаченого ст. 212 КК України. Зокрема, що сума коштів, отримана ТОВ "Астроінвест-Енерджі" у вказаному у довідці періоді від англійської фірми "Кадоган Петроліум Холдингс Лімітед" є саме поворотною фінансовою допомогою, а не кредитом, який включенню до валового доходу для обчислення податку на прибуток не підлягає.

На це посилається у своїй апеляцій і прокурор.

Проте колегія суддів вважає, що з такою позицією погодитись не можна, оскільки вона не відповідає чинному законодавству і не ґрунтується на матеріалах справи.

Так, відповідно до підпункту 4.1.1 пункту 4.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) від 22.05.97 р. №283\97-ВР, зі змінами і доповненнями ( надалі - Закон №283\97-ВР (283/97-ВР) ), фінансовий кредит - це кошти, які видаються ( у тому числі і кредиторами-нерезидентами ) у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк для цільового використання та під процент.

Відповідно до пункту 1.22.2 Закону №283\97-ВР (283/97-ВР) термін поворотна фінансова допомога визначена як сума коштів, передана платнику податку у користування на визначений строк відповідно до договорів, які не передбачають нарахування процентів або надання інших видів компенсації як плати за користування такими коштами.

Зі змісту довідки ДПА від 7.04.2009 р., яка і стала підставою для порушення кримінальної справи, вбачається, що між ТОВ "Астроінвест-Енерджі" було укладено договір позики на суму 13000000 ( тринадцять мільйонів ) доларів США. Відсоткова ставка по даному договору становить 5 % річних. З наведеного витікає, що отримана за вказаним договором сума є фінансовим кредитом, а не поворотною фінансовою допомогою.

Тому відповідно до вимог ст. 7.9.1. Закону України №283\97-ВР (283/97-ВР) позикові кошти, отримані ТОВ "Астроінвест-Енерджі" на підставі договору позики №5 від 1.04.2008 р. не повинні включатися до складу валового доходу цього товариства і враховуватись при визначенні податку на прибуток.

Це витікає також зі змісту договору позики №5 від 1.04.2008 р., згідно якого позичальник має повернути позику до 1 квітня 2011 року та сплачувати нарахований розмір відсотків починаючи з 30 червня 2009 року; меморіального валютного ордеру №20, відповідно до якого отриманий по ньому платіж по договору від 1.04.2008 р. є кредитом від нерезидента; реєстраційним свідоцтвом договору від 1.04.2008 р., виданим НБУ за № 4 від 8.05.2008 р.

Таким чином, наведені у довідці ДПА дані не могли бути підставою для порушення кримінальної справи по факту ухилення від сплати податку на прибуток.

Крім того, зазначена довідка була складена за результатами невиїзної перевірки фінансово-господарської діяльності товариства в приміщенні УПМ ДПА у Полтавській області.

Відповідно до п. 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 р. №327 (z0925-05) , за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства, довідка.

Акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Довідка - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про не встановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Таким чином, довідка відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управляння боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ДПА у Полтавській області від 7.04.2009 р. не може бути законним джерелом даних, які є підставою для порушення кримінальної справи.

Більш того, правильність ведення податкового обліку та звітності операцій з отриманого фінансового кредиту не підставі договору позики №5 від 01.04.2008 р. між ТОВ "Астроінвест-Енеджі" та нерезидентом "Кадоган Петролеум Холдінгс Лімітед" підтверджено актом №109\23\35193237 від 10.02.2009 р. "Про результати перевірки ТОВ "Астроінвест-Енеджі" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 19.09.2007 р. по 30.09.2008 р. Будь яких повідомлень-рішень з приводу порушень податкового законодавства внаслідок не включення до валового доходу поворотної Фінансової допомоги по наслідках цієї перевірки від ДПА в Полтавській області до товариства не надходило.

Посилання в апеляції прокурора на те, що суд дав оцінку доказам по справі і таким чином вийшов за межі наданих йому повноважень є безпідставними. Як вбачається з матеріалів справи, суд досліджував лише довідку відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА в Полтавській області, яка стала підставою для порушення кримінальної справи, лише з точки зору наявності у ній даних, які свідчать про наявність ознак злочину у діях ОСОБА_1

Колегія суддів звертає також увагу також на те, що пославшись в апеляції на інші дані, які нібито свідчать про наявність ознак злочину в діях ОСОБА_1., прокурор не зазначив які ж саме дані він має на увазі. В процесі розгляду справи таких даних встановлено не було. Тому ці мотиви апеляції є безпідставними та необґрунтованими.

У зв'язку з викладеним колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що у довідці відділу ДПА у Полтавській області від 7.04.2009 р. відсутні дані, що свідчать про наявність ознак злочину, а сама довідка не може бути законною підставою для порушення кримінальної справи, а тому постанова суду є законною та обґрунтованою. У зв'язку з цим доводи апеляції прокурора про те, що для порушення кримінальної щодо скаржника ОСОБА_1були законні приводи та підстави, не заслуговують на увагу.

Підстав для скасування постанови суду і задоволення апеляції прокурора не вбачається.

На підставі ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,

Апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області залишити без задоволення, а постанову судді Київського районного суду м. Полтави від 12 червня 2009 року, прийняту по скарзі ОСОБА_1залишити без змін.