м. Чернівці " 22 " червня 2009 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Давнього В.П.

суддів Горецької С.О., Струбіцької О.М.

за участю прокурора Сокровольського В.М.

та адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора відділу нагляду прокуратури Чернівецької області на постанову Шевченківського районного суду м. Чернівців від 09 червня 2009 року.

Цією постановою задоволено скаргу ОСОБА_2 Скасовано постанову слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА в Чернівецькій області Маланича В.М. від 09 грудня 2008 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ст. ст. 364 ч. 2, 366 ч. 1, 358 ч. 3 КК України.

Суд мотивував своє рішення тим, що у попереднього слідства не було приводів та підстав порушувати кримінальну справу щодо ОСОБА_2, оскільки відсутня шкода, яка б дала можливість кваліфікувати дії останнього за ст. 364 КК України, станом на 15 червня 2004 року ОСОБА_2 перестав бути службовою особою, а тому не можна кваліфікувати його дії за ст. ст. 364, 366 КК України, окрім цього відсутні підстави порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за ст. 358 ч. 3 КК України, оскільки факт законності звільнення з посади ОСОБА_2 15 червня 2004 року встановлено Ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 14 жовтня 2008 року, яка на даний момент є чинною.

На дану постанову прокурор подав апеляцію в якій просить її скасувати та відмовити в задоволенні скарги ОСОБА_2 Свої вимоги обґрунтовує тим, що в діях ОСОБА_2 наявні ознаки складу злочину передбаченого ст. 364 КК України, також в постанові про порушення кримінальної справи чітко вказано суб’єктивну сторону злочину передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України, а саме прямий умисел спрямований на непогашення податкового боргу та уникнення відповідальності за порушення законодавства в частині реалізації майна, яке знаходиться в податковій заставі.

Справа № 10-111/ 2009р. Головуючий у 1 інстанції Смотрицький В.Г.

Категорія ст. 364 ч. 2 КК України Доповідач Давній В.П.

Вважає, що наказ, який звільнив ОСОБА_2 з посади директора КВФ "Овідіо", є предметом злочину, як ст. 366 так і ст. 358 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, адвоката, який просив залишити апеляцію без задоволення, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів, вважає, що її слід відхилити, а постанову суду залишити без змін.

Як вбачається з матеріалів справи кримінальна справа щодо ОСОБА_2 за ст. ст. 364 ч. 2, 366 ч. 1, 358 ч. 3 КК України була порушена 09 грудня 2008 року, а 10 грудня 2009 року йому пред’явлено за цими статтями КК України (2341-14) обвинувачення і зокрема зазначено, що останній являється службовою особою суб’єкта підприємницької діяльності. Однак 10 грудня 2009 року (т. 3 а.с. 232-233) постановою слідчого кримінальну справу щодо ОСОБА_2 за ст. 367 ч. 2 КК України закрито і як одна з підстав закриття вказано те, що ОСОБА_2 на момент вчинення злочину службовою особою не був. Відповідно до ст. 6. п. 11 КПК України (1001-05) кримінальну справу не може бути порушено, а порушена підлягає закриттю, якщо про відмову в порушенні кримінальної справи по тому ж факту є не скасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

Як на одну з підстав порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 органи слідства та прокуратури посилаються на те, що останній реалізував майно, яке було в податковій заставі. Однак, як вбачається з матеріалів справи (т. 3 а.с. 222) станом на 15.06.2004 року майно фірми "Овідіо" перебувало в податковій заставі, згідно інших документів ( т. 3, а.с. 223-224) станом на 15.06.2004 року майно фірми "Овідіо" в податковій заставі не перебувало. Відповідно до ст. 94 ч. 2 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Що стосується ст. 358 ч. 3 КК України, то відповідно до Ухвали апеляційного суду Чернівецької області звільнення ОСОБА_2 15.06.2004 року визнано законним, дане рішення не скасоване і не змінене, а тому не має підстав, вважати, що останній використовував підроблений наказ про своє звільнення.

Погоджуючись з доводами суду першої інстанції та враховуючи вищевикладене, колегія суддів, вважає, що постанова про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за ст. ст. 364 ч. 2, 366 ч. 1, 358 ч. 3 КК України винесена без дотримання вимог ст . ст. 94, 97, 98 КПК України, а тому постанову суду слід залишити без змін, як обґрунтовану та законну, а апеляцію прокурора без задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 94, 97, 98, 236-7, 236-8, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області,-

Апеляцію прокурора відділу нагляду прокуратури Чернівецької області Сокровольського В.М. залишити без задоволення, а постанову Шевченківського районного суду Чернівецької області від 09 червня 2009 року про скасування постанови слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Чернівецькій області Маланича В.М. від 09 грудня 2008 року про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за ст. ст. 364 ч. 2, 366 ч. 1, 258 ч. 3 КК України – без змін.