Головуючий в 1 інстанціїКлок О.М.

ст. 368 ч.2 КК України Доповідач в апеляційній інстанції Олексюк Я.М.Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді - Олексюка Я.М.,

суддів - Польового М.І., Бешти Г.Б.

за участю прокурора - Кухарука В.В.,

захисника - ОСОБА_1.,

виправданої - ОСОБА_2.,

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією прокурора відділу прокуратури Волинської області - Плечій О.М., на вирок Луцького міськрайонного суду від 06 березня 2009 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженка с. Мизове Старовижівського району Волинської області, раніше не судима, виправдана у зв'язку із недоведеністю її участі у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 КК України.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати в кримінальних справах, -

Органами досудового слідства ОСОБА_2. обвинувачується в тому, що вона будучи службовою особою - заступником голови правління облспоживспілки з питань ринку 23.09.2006 року у своєму службовому кабінеті шляхом вимагання, за виконання в інтересах підприємців ОСОБА_3. та ОСОБА_4. та приватного підприємства "Ніл" певних дій, а саме своєчасний та повний розрахунок з приватними підприємцями та приватним підприємством "Ніл" за надані послуги в серпні 2006 р., сприянні у їхній підприємницькій діяльності отримала хабар у розмірі 24 000 грн.

На думку суду першої інстанції, наведене не знайшло свого ствердження в судовому засіданні.

Прокурор, не погоджуючись з висновками суду, просить виправдувальний вирок скасувати у зв'язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та неповнотою судового слідства, а справу направити на новий судовий розгляд.

В запереченні на апеляцію захисник ОСОБА_1. просить вирок залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення, за її безпідставністю та необґрунтованістю.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції, прокурора, який підтримав свою апеляцію, пояснення виправданої ОСОБА_2. та її захисника ОСОБА_1., які заперечували апеляцію та просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи, колегія суддів судової палати в кримінальних справах дійшла висновку, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст. 368 КК України об'єктивна сторона цього злочину являє собою прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" (v0005700-02) відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема постанови про притягнення ОСОБА_2. в якості обвинуваченого, вона 12 та 18 вересня 2006 року в своєму службовому кабінеті, вимагала у підприємця ОСОБА_3. 24 000 грн., погрожуючи, що у разі невиконання її вимоги йому не будуть вчасно і в повному об'ємі перераховуватись кошти за надані послуги, також зобов'яжуть укласти договір оренди приміщень, які використовувались ним без орендної плати, а також будуть достроково розірвані договори оренди туалетів та договори надання послуг на наступний рік не будуть продовжені.

Так, допитана з приводу пред'явленого обвинувачення підсудна ОСОБА_2. вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнала та показала, вона ніякого хабара від ОСОБА_3. не вимагала та не отримувала. Вона була обрана на посаду заступника голови правління з питань ринку з 23.02.2006 року. В коло її службових обов'язків не входило питання укладення будь-яких договорів, навіть якщо вони були пов'язані з діяльністю Центрального та Завокзального ринків, оскільки з грудня 2005 року вони були приєднані до Волинської облспоживспілки, втратили статус юридичної особи, а тому всі господарські договори укладалися виключно головою правління облспоживспілки. Крім того, вона не мала права підпису на банківських документах, в коло її обов'язків не входило питання проведення розрахунків з контрагентами. В її обов'язки зокрема входила робота з підприємцями щодо вчасного розрахунку з облспоживспілкою. З ОСОБА_3знайома як з приватним підприємцем, який разом з своїм сином, підприємцем ОСОБА_4., та ПП "Ніл" надавав Волинській облспоживспілці послуги з прибирання територій ринків та вивезення відходів згідно укладених договорів від 02.01.2006 року. Між ними були дружні довірительні стосунки. Розрахунки з підприємцями ОСОБА_3., ОСОБА_4., ПП "Ніл" проводилися після підписання актів виконаних робіт (при цьому, обов'язковим мав бути на них підпис голови правління) шляхом перерахування коштів з банківського рахунку облспоживспілки на рахунки підприємців. Оплата за надані послуги не завжди проводилася своєчасно, оскільки такі розрахунки здійснювалися по мірі наявності грошей на рахунку, після сплати обов'язкових платежів (податків, плати за електроенергію тощо), заробітної плати. Станом на 22.09.2006 року Волинська облспоживспілка мала заборгованість перед підприємцями ОСОБА_3., ОСОБА_4. та ПП "Ніл" тільки за виконані в серпні 2006 року роботи на загальну суму 64000 грн. В свою чергу, підприємець ОСОБА_3. та члени його сім'ї також мали заборгованість перед облспоживспілкою, зокрема, за воду, електроенергію, оренду. Крім того, була здійснена переплата коштів на рахунок підприємця ОСОБА_12. (дружини ОСОБА_3.), які не були повернуті облспоживспілці. Підприємець ОСОБА_3. використовував приміщення під склад макулатури та роздягальні без укладення договору оренди, в зв'язку з чим постало питання про сплату ним орендної плати. 23.09.2006 року ОСОБА_3. дійсно приходив до неї у робочий кабінет, де передав гроші в сумі 24000 грн., які вона вважала боргом ОСОБА_3. та членів його сім'ї перед Волинською облспоживспілкою у зв'язку із здійсненням на територіях ринків підприємницької діяльності та мала намір здати їх в касу, проте не змогла цього зробити, оскільки була затримана співробітниками правоохоронних органів. Ту обставину, що ОСОБА_3. кошти в сумі 24000грн. передав їй, а не здав в касу ринку, вона може пояснити тим, що касира не було на місці, а сам ОСОБА_3., як їй здалося, поспішав. Крім того, вона з ОСОБА_3. на той час перебувала у нормальних ділових відносинах та була зацікавлена у тому, щоб останній не мав боргів перед облспоживспілкою. Отримавши кошти від ОСОБА_3., вона мала намір здати їх в касу, у зв'язку з чим в розмові з ОСОБА_5. та ОСОБА_6., яка відбулася в її кабінеті після виходу ОСОБА_3., попросила ОСОБА_6. покликати їй касира.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_2. 4.09.06 р. тобто, ще до вимагання хабара у ОСОБА_3. підписала усі акти виконаних робіт по наданню послуг за серпень 2006 року, тобто зробила усе що випливає з її службових повноважень, для оплати наданих послуг.

Що стосується перерахування коштів, то це не входило в її компетенцію, оскільки вона не являється розпорядником коштів і не підписує платіжні доручення. Доказів, що ОСОБА_2. впливала, чи могла якимось чином вплинути на голову облспоживспілки з метою затримки платежів слідством не здобуто. Таким чином, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_2. після підписання актів, реально впливати на хід проплати послуг не могла, а тому у неї були відсутні підстави вимагати хабар, а у ОСОБА_3. давати хабар за цими обставинами.

В судовому засіданні судом встановлено, що укладення договорів оренди і надання послуг, а також їх розірвання до компетенції заступника голови облспоживспілки ОСОБА_2. не входило. Про це свідчать тексти договорів, з яких вбачається, що від імені облспоживспілки їх підписує і має право розривати голова облспоживспілки.

А тому твердження прокурора в апеляції про те, що ОСОБА_2. мала право укладати і розривати договори від імені облспоживспілки є необґрунтованим.

Крім того, як вбачається з показань бувшого голови облспоживспілки ОСОБА_7. він у приміщенні облспоживспілки мав дві зустрічі із ОСОБА_3на початку вересня 2006 року на яких обговорювалось питання здійснення останнім підприємницької діяльності на територіях ринків. Зокрема йому було запропоновано погасити заборгованість перед облспоживспілкою за електроенергію, воду, а також сплатити орендні платежі за 2006 рік по орендованих ним без договору приміщеннях, на що він погодився. Крім того, ОСОБА_3. було запропоновано укласти договори на оренду туалетів, приміщень на 3 роки, продовжити дію договорів про надання послуг "в комплексі", на що він теж погодився.

Як свідчать матеріали справи, такі покази свідок ОСОБА_7. давав як на досудовому слідстві так і в судових засіданнях, а ОСОБА_3. як на досудовому слідстві так і в судових засіданнях не заперечував ні факту, ні змісту цієї розмови. Показання ОСОБА_2. свідчать про те, що вона знала про цю домовленість, це підтвердив і свідок ОСОБА_7.

За таких обставин та враховуючи, що ще на початку вересня 2006 року усі правовідносини між підприємцем ОСОБА_3та облспоживспілкою фактично були врегульовані, то у ОСОБА_2. як заступника голови облспоживспілки були відсутні мотиви вимагати хабар особисто для себе, а у ОСОБА_3. не було підстав для давання їй хабара.

Посилання суду на суперечливість показань ОСОБА_3. щодо обставин та мотивів вимагання хабара є обґрунтованим, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3. як на досудовому слідстві так і в судовому засідання, міняючи покази, пояснював, що хабар у нього вимагала то ОСОБА_2., то голова облспоживспілки ОСОБА_7.

З приводу вимагання хабара ОСОБА_7. у справі є постанова про відмову в порушення кримінальної справи відносно останнього, в якій слідчий, відмовляючи в порушенні кримінальної справи, піддав сумніву показання ОСОБА_3.

Таким чином, твердження прокурора в апеляції про незмінність і послідовність показань ОСОБА_3. є голослівним.

Факт одержання ОСОБА_2. грошей від ОСОБА_3. і його показання з цього приводу, самі по собі не є безперечним доказом злочинних дій ОСОБА_2.

Так з показань ОСОБА_2. слідує, що кошти в розмірі 24 000 грн., які ОСОБА_3. передав їй у службовому кабінеті 23.09.2006 року, вона вважала боргом перед облспоживспілкою підприємця ОСОБА_3. та членів його сім'ї, що були пов'язані із здійсненням підприємницької діяльності.

Передачу коштів їй, а не в касу пояснила тим, що касира ОСОБА_10. в той день не було на роботі. Цю обставину підтвердила свідок ОСОБА_8А свідок ОСОБА_9. ствердила, що 23.09.06 року із-за відсутності ОСОБА_10. працювала на двох касах, які знаходилися в різних приміщеннях, тому періодично відлучалась з однієї каси до іншої. Свідки ОСОБА_2. та ОСОБА_6. показали, що після того як кабінет залишив ОСОБА_3., ОСОБА_2. попросила ОСОБА_6. покликати їй касира. Будь-яких доказів, що спростовували б показання цих свідків по справі не добуто, а перебування свідків в родинних і дружніх відносинах не являється підставою визнавати їх неправдивими.

Таким чином, показання ОСОБА_2. про те, що вона мала намір здати в касу отриману від ОСОБА_3. готівку, однак не змогла у зв'язку із вилученням її працівниками міліції після того як ОСОБА_3. залишив її кабінет, нічим не спростовані.

Суд обґрунтовано не брав до уваги усні пояснення ОСОБА_2. під час огляду місця події, оскільки усні пояснення підозрюваної дані нею до порушення кримінальної справи відповідно до ст. 65 КПК України не являються доказом. Не являються доказом і похідні показання свідків, які чули ці усні пояснення підозрюваної.

Тому твердження прокурора в апеляції про їх законність, не ґрунтується на законі.

Посилання прокурора в апеляції на те, що заборгованість підприємця ОСОБА_3. перед облспоживспілкою була меншою ніж та сума яку він передав ОСОБА_2. не свідчить про злочинність її дій, оскільки вона не знала суми заборгованості, а по-друге ОСОБА_3. приніс гроші не для погашення заборгованості, а тому зрозуміло, що сума коштів не співпадала з заборгованістю.

Судом також обґрунтовано не розглядався як доказ аудіозапис розмов між ОСОБА_3. та ОСОБА_2., оскільки згідно висновку експертизи вказані звукозаписи могли піддаватися монтажу.

Посилання прокурора в апеляції на істотне порушення судом норм кримінально-процесуального закону та неповноту судового слідства є невмотивованими і безпідставними.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи і суд, проаналізувавши зібрані у справі докази, обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність участі ОСОБА_2. у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 КК України і обґрунтовано її виправдав.

Виходячи з наведеного, колегія суддів, підстав для скасування вироку не знаходить.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати,-

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 06 березня 2009 року відносно ОСОБА_2- без зміни.