Головуючий в 1 інстанції Василюк О.С.

Доповідач в апеляційній інстанції Силка Г. І.

Категорія ч.1ст122,

ч.3 ст296 КК України (2341-14) Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді - Силки Г.І.,

суддів - Матвієнко Н.В., Міліщука С.Л.,

за участю прокурора - Смолюка Б.С.,

засудженого - ОСОБА_1,

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_2, і засудженого ОСОБА_1, на вирок Ковельського міськрайонного суду від 25 лютого 2009 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, відповідно до вимог ст. 89 КК України несудимого,-

засуджено, за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 ( два ) роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 296 КК України на 3 ( три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено до відбування ОСОБА_1, 3 (три) роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній - тримання під вартою. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 4 вересня 2008 року.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1, на користь ОСОБА_4, 3000 (три тисячі ) грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 5000 ( п'ять тисяч) грн. у відшкодування моральної шкоди.

Цим вироком ОСОБА_1, визнано винним і засуджено за те, що він 8 червня 2008 року, біля першої години в м. Ковелі, по вул.. Незалежності, знаходячись на автобусній зупинці, що поряд з магазином "День і ніч", грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, підійшов до громадянина ОСОБА_5, безпричинно намагаючись вдарити його кулаком в обличчя. Встигнувши відхилитись, останній відійшов у сторону. ОСОБА_1., продовжуючи хуліганські дії, з особливою зухвалістю, взяв з - під пива пляшку та наніс нею удар по голові громадянину ОСОБА_6, спричинивши йому фізичний біль. В цей час до нього підійшов потерпілий ОСОБА_4, та намагаючись припинити хуліганські дії зробив йому зауваження. Однак, ОСОБА_1., продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, вчинив опір, під час якого умисно наніс удар головою в обличчя ОСОБА_4, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я та умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1, вказує на однобічність, необ'єктивність та упередженість органів попереднього слідства та суду при оцінці наявних у справі доказів, що призвело до безпідставного засудження його за ч.3 ст. 296 КК України. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Просить вирок суду в частині його засудження за ч.3 ст. 296 КК України скасувати та закрити провадження по справі, а за ч.1 ст. 122 КК України з урахуванням пом'якшуючих обставин, призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Захисник ОСОБА_2, в апеляції зазначає, що вирок є незаконний, так як висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи у зв'язку з чим ОСОБА_1., безпідставно засуджено з вчинення ним хуліганських дій. Вважає, що суд належним чином не врахував пом'якшуючих обставин і обрав засудженому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину і даним про його особу. Просить, виправдати ОСОБА_1, за ч.3 ст. 296 КК України, призначити йому менш суворе покарання за ч.1 ст. 122 КК України і звільнити з під варти.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, пояснення ОСОБА_1, і думку його захисників, які підтримали апеляції, міркування прокурора, який вважає, що апеляції задоволенню не підлягають, просить вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винності ОСОБА_1, у вчиненні ним хуліганства та заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_4, відповідає доказам зібраним по справі.

Посилання в апеляціях засудженого ОСОБА_1, і захисника на наявність протиріч, які не усунуті судом, на односторонність дослідження доказів, а також на те, що висновки викладені у вироку не відповідають матеріалам справи є непереконливими і об'єктивно спростовуються сукупністю наявних доказів.

Про час, місце і обставини скоєння засудженим хуліганства з особливою зухвалістю під час якого були заподіяні ОСОБА_4, умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, а потерпілому ОСОБА_6, фізичний біль стверджується рядом доказів досліджених судом.

Як показав потерпілий ОСОБА_4, що 7 червня 2008 року близько 24 години він знаходився біля магазину " День і ніч" по вул.. Незалежності в місті Ковелі де за столом пив пиво. Тут же відпочивали і інші громадяни. Поряд з магазином знаходиться автобусна зупинка. Біля першої години 8 червня під'їхав автомобілем ОСОБА_1., і через деякий час за магазином вчинив бійку, висловлювався нецензурною лайкою. Підійшовши до останнього, він намагався припинити хуліганські дії, зробив йому зауваження щоб той заспокоївся. У відповідь ОСОБА_1., наніс удар йому головою в обличчя від якого він упав на асфальт і втратив свідомість. Від цього удару в нього були вибиті чотири зуби та заподіяні інші тілесні ушкодження. Пізніше йому стало відомо, що ОСОБА_1., перед нанесенням йому удару наніс безпричинно удар пляшкою по голові ОСОБА_6, та намагався ударити ОСОБА_5

Потерпілий ОСОБА_6, підтвердив, що дійсно в ніч на 8 червня 2008 року він з ОСОБА_5, на автобусній зупинці що поряд з магазином "День і ніч" випивали пиво. ОСОБА_1., безпричинно намагався нанести удар ОСОБА_5, та взявши пляшку наніс йому удар по голові, заподіявши фізичний біль. Пізніше дізнався, що ОСОБА_1., побив ОСОБА_4, вибивши останньому зуби.

Об'єктивність показань даних потерпілих та свідка ОСОБА_5, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_7, який підтвердив, що дійсно біля першої години 8 червня 2008 року на зупинці бачив ОСОБА_1, з друзями. Почувши шум, ОСОБА_4, пішов подивитись, що там відбувається. Він бачив, як останній розмовляв з ОСОБА_1 Через де - кілька хвилин ОСОБА_4, лежав на асфальті без свідомості, а з рота ішла кров. Наступного дня ОСОБА_6 розповів, що ОСОБА_1., чіплявся до ОСОБА_5, та вдарив його пляшкою по голові.

Даний свідок також підтвердив, що ОСОБА_4, до ОСОБА_1, підходив лише один раз, почувши шум.

Свідок ОСОБА_8., показала, що вночі 8. 06. 2008 року їй повідомили,що її чоловіку ОСОБА_4 побили біля автобусної зупинки і забрали в лікарню. В останнього були вибиті зуби та заподіяні інші тілесні ушкодження. Пізніше чоловік їй розповів, що його безпричинно побив ОСОБА_1.

Свідок ОСОБА_9, підтвердила, що вона бачила в свого чоловіка гематому на голові, яка утворилась від удару пляшкою, який наніс підсудний, про що їй розповів ОСОБА_6

З висновку судово - медичної експертизи видно, що в потерпілого ОСОБА_4, виявлені тілесні ушкодження у вигляді травматичної екстракції першого і другого зубів верхньої щелепи справа, другого зуба верхньої щелепи зліва, травматичного перелому кореневої частини першого зуба верхньої щелепи зліва, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; закрита черепно - мозкова травма з струсом головного мозку, забійна рана потиличної ділянки волосистої частини голови, садна лобної ділянки зліва, синець слизової верхньої губи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Дані тілесні ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів, в час зазначений в постанові ( а.с.25 - 26).

Даний висновок експерт Дремлюк В. В., підтвердив в судовому засіданні ( а.с 195).

Про те, що 8 червня 2008 року біля 1 години ОСОБА_1., знаходився на автобусній зупинці поряд з магазином "День і ніч" в місті Ковелі і ударив головою в обличчя ОСОБА_4, не заперечує і сам засуджений.

Посилання ОСОБА_1, в апеляції на те, що потерпілі ОСОБА_4, ОСОБА_6, і свідок ОСОБА_5, дали неправдиві показання, є безпідставними та спростовуються рядом доказів досліджених судом, а саме показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_8., та висновком судово - медичної експертизи.

Суд вірно не взяв до уваги та визнав такими, що не відповідають дійсності показання свідка ОСОБА_9, так як вони суперечать вищенаведеним доказам.

Зазначеними доказами спростовуються також твердження ОСОБА_1, в апеляції про те, що він тілесні ушкодження ОСОБА_4, заподіяв на грунті особистих неприязних відносин, а не під час вчинення ним хуліганських дій.

Обставини, які б ставили під сумнів достовірність зібраних у справі доказів, не встановлено.

Колегія суддів приходить до висновку, що дійсно ОСОБА_1., вчинив хуліганство з особливою зухвалістю під час якого заподіяв фізичний біль ОСОБА_6, умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я ОСОБА_4

Разом з тим, суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_1, за ч.3 ст. 296 КК України, як хуліганство, яке було пов'язане з опором громадянину, який припиняв хуліганські дії. Як показав потерпілий ОСОБА_4, що він підійшов до ОСОБА_1, та намагаючись припинити хуліганські дії сказав, щоб той заспокоївся, у відповідь останній ударив його головою в обличчя. Тобто, ОСОБА_4, будь яких активних дій щодо ОСОБА_1, для припинення вчиненого останнім хуліганства, не застосовував, а лише прохав припинити його. Отже, в діях ОСОБА_1, відсутня кваліфікуюча ознака - опір громадянину, який припиняв хуліганські дії. Тому його дії слід перекваліфікувати з ч.3 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Дії ОСОБА_1, за ч.1 ст. 122 КК України кваліфіковано правильно.

При призначенні ОСОБА_1, покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те,що цей злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, тяжкість наслідків, які наступили в результаті його вчинення, думку потерпілого, який наполягав на призначенні засудженому покарання у виді позбавлення волі.

Враховано судом і пом'якшуючі покарання обставини, в тому числі і ті на які посилаються в апеляції засуджений і його захисник - часткове відшкодування заподіяної шкоди, те що на утриманні він має двоє неповнолітніх дітей, позитивну характеристику за місцем проживання.

Однак, судом враховано і те, що ОСОБА_1., неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних злочинів з застосуванням насильства і на шлях виправлення не став, а знову скоїв злочини з застосуванням насильства до потерпілих, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його, як особи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі, яке обране засудженому, відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для пом'якшення покарання чи застосування ст. ст. 69 або 75 КК України (2341-14) , колегія суддів не вбачає.

Так, як судом під час постановлення вироку не вирішено щодо майна на яке накладено арешт, а саме автомобіль марки "Мерседес - 200" державний номер НОМЕР_1 ( а.с 113), тому слід запропонувати суду вирішити це питання в порядку ст. ст. 409, 411 КПК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

Апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 25 лютого 2009 року, щодо ОСОБА_1, змінити: Перекваліфікувати дії ОСОБА_1, з ч.3 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України та призначити йому покарання за цей злочин - 1 ( один ) рік обмеження волі;

- за ч.1 ст. 122 КК України залишити покарання ОСОБА_1, обране судом - 2 ( два ) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбування ОСОБА_1 2 ( два) роки позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Запропонувати суду в порядку ст. ст. 409, 411 КПК України вирішити питання щодо автомобіля марки "Мерседес - 200" державний номер НОМЕР_1, на який накладено арешт.