Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді Хруняка Є.В.,

суддів: Кривобокової Н.М., Ткачук Н.В.,

з участю: прокурора Гуцуляка В.К.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши 08 травня 2009 року у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_1 на вирок Івано-Франківського міського суду від 26 січня 2009 року, -

Вказаним вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Белелуя Снятинського району Івано-Франківської області, житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працює головою міжнародної організації "Ми - народ України", судимості немає згідно ст. 89 КК України,-

засуджений за ст. 364 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно -

Справа №11-213/2009р. Головуючий у І інстанції Лазарів О.Б.

Категорія ст. 364 ч.2 КК УкраїниДоповідач Хруняк Є.В.

господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності на 2 роки 6 місяців; за ст. 366 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності на 2 роки.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_2 - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, і визначено йому 3 роки іспитового строку.

Згідно ст. 76 КК України на нього покладені певні обов'язки.

За ст. 218 КК України ОСОБА_2 виправдано.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 - підписку про невиїзд - залишено без зміни.

Постанова слідчого від 17.09.2007 року про накладення арешту на майно ОСОБА_2 скасована.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він будучи головою правління і одночасно володіючи 55% акцій ВАТ ІЗ "Штамп", являючись службовою особою підприємства і будучи уповноваженим на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, 25.04.2005 р., склав і підписав договір купівлі-продажу №25/04 та специфікацію до договору на придбання ВАТ ІЗ "Штамп" обладнання у МПП "Примекс" (м. Вінниця). Вартість обладнання згідно із специфікацією склала 241740 грн. і цього ж дня ОСОБА_2 підписав акт прийому-передачі обладнання у МПП "Примекс", видаткові накладні №132 та №133, засвідчивши в такий спосіб факт отримання 52 одиниць обладнання. Проте, жодної одиниці обладнання із зазначених у акті прийому-передачі, так і не поступило на ВАТ ІЗ "Штамп". Вищезазначені завідомо неправдиві документи, а також список обладнання, яке передається згідно договору №25/04, податкову накладну №84 від 25.04.2005 року, квитанції до прибуткових касових ордерів №№88, 104, 112, 120, які посвідчені підписами неіснуючих осіб, ОСОБА_2 свідомо надав в бухгалтерію ВАТ ІЗ "Штамп" для реєстру в бухгалтерському та податковому обліку. При цьому, згідно із квитанціями до прибуткових касових ордерів, розрахунок за придбане обладнання ОСОБА_2 нібито провів власними готівковими коштами, як фізична особа. Як наслідок умисного надання ОСОБА_2 в розпорядження головного бухгалтера ВАТ ІЗ "Штамп" завідомо неправдивих документів щодо придбання обладнання у МПП "Примекс", з його вини, дана фіктивна операція була відображена в бухгалтерському та податковому обліку товариства. Відповідно придбане обладнання головний бухгалтер підприємства, яка не перебувала з ОСОБА_2 у злочинній змові, облікувала до основних засобів товариства, а у ВАТ ІЗ "Штамп" автоматично виникла кредиторська заборгованість перед фізичною особою ОСОБА_2 в розмірі 241740 грн.

Як наслідок неправомірних дій ОСОБА_2, головним бухгалтером товариства були зазначені неправдиві відомості до фінансового звіту суб'єкта малого підприємства станом на 01.07.2005 року, поданого товариством до Управління статистики в Івано-Франківській області у вигляді безпідставного завищення фінансових показників, а саме: в колонку 4, рядок 030 (залишкова вартість основних засобів на кінець звітного періоду), рядок 031 (первісна вартість основних засобів на кінець звітного періоду), рядок 032 (знос основних засобів на кінець звітного періоду), рядок 530 (кредиторська заборгованість за придбані товари, роботи, послуги на кінець звітного періоду), а також до податкової декларації з податку на додану вартість за квітень 2005 року, поданої товариством до ДПІ в м. Івано-Франківську, а саме: до розділу 2 "податковий кредит", що виразилось у безпідставному включенні до складу податкового кредиту ПДВ в сумі 40290 грн. та заниження до сплати податкових зобов'язань з ПДР на суму 40290 грн. Таким чином, ОСОБА_2 шляхом зловживання службовим становищем, тобто умисно, з корисливих мотивів та в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, а також шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання завідомо неправдивих документів, спричинив державним інтересам тяжкі наслідки.

Не погодившись із вироком прокурор подав апеляцію,в якій ставить питання про скасування вироку у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та не застосування судом кримінального закону,який підлягає застосуванню, постановити новий вирок, визначивши ОСОБА_2 більш суворе покарання, в тому числі і за ст. 218 КК України.

Захисник ОСОБА_1, в інтересах засудженого ОСОБА_2, подав апеляцію в якій просить вирок скасувати, кримінальну справу відносно ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ст. 6 КПК України - за відсутністю події злочинів, передбачених ч.2 ст. 364,ч.2 ст. 28,ч.2 ст. 366 КК України. Вважає,що суд безпідставно засудив його підзахисного, оскільки ні досудовим слідством ні судом не доведена його вини.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор вніс доповнення до апеляції, в якій

просить вирок скасувати, оскільки суд безпідставно виключив з пред'явленого засудженому органом досудового слідства обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину,передбаченого ч.2 ст. 366 КК України," за попередньою змовою групою осіб" лише з тих підстав, що вказана ознака не передбачена диспозицією ст. 366 КК України.

Засуджений подав доповнення до апеляції, в якій просить його виправдати, не подавши до апеляційного суду своєї апеляції, тому таке доповнення не може розглядатись апеляційним судом, про що засуджений погодився.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника ОСОБА_1,засудженого ОСОБА_2 які підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_2 обґрунтовано визнано винним у вчиненні злочинів за які його засуджено судом.

Його винуватість підтверджується,визнаними судом,такими доказами.

Засуджений ОСОБА_2 пояснював, що він в 2005 р. працював головою правління ВАТ ІЗ "Штамп" і, не маючи обігових коштів на підприємстві, придбав в МПП "Примекс" станки за особисті та позичені кошти в сумі 241 тис. грн.. Договір купівлі-продажу цього обладнання та акт прийому передачі станків від 25.04.2005 р. він підписав особисто. Його знайомий ОСОБА_3,якому він довірив поставити дані станки на його підприємство,всі документи на обладнання передав брату засудженого ОСОБА_2,який в свою чергу передав їх в бухгалтерію ВАТ. Згідно постанови Господарського суду від 22.06.2006 р. ВАТ ІЗ "Штамп" було визнано банкрутом. В результаті проведення процедури банкрутства були повністю погашені всі борги підприємства,а тому жодної шкоди його діями державним інтересам не було спричинено.

Свідок ОСОБА_4 пояснював, що в процесі проведення процедури банкруцва ВАТ, було виявлено, що по наявних документах на підприємстві були станки,які були у вжитку і вони були обліковані по бухгалтерському обліку в період придбання.

Свідок ОСОБА_5 пояснювала, що приблизно в квітні 2005 р. ОСОБА_2 їй передав договір купівлі-продажу обладнання №25/04 із специфікацією та списком обладнання від 25.04.2005 р.,акт прийому-передачі обладнання, видаткові накладні №132,133, податкову накладну №84 від 25.04.2005 р. та квитанцію до прибуткових ордерів на загальну суму 241740 грн. Самих станків та коли їх завозили на підприємство вона на бачила. Також вона підтвердила,що до квітня 2005 р. на підприємстві знаходились старі станки. В зв'язку із поданими документами, нею, як головним бухгалтером, було проведено облік обладнання придбане в квітні 2005 р. яке було придбане за власні кошти ОСОБА_2.Податкову накладну на придбане обладнання вона зареєструвала в квітні 2005 р. до книги обліку товарів, а суму ПДВ 40290 грн. включила до складу податкового кредиту податкової декларації з податку на додану вартість за квітень 2005 р. Вона не перевіряла, чи були в наявності на території підприємства завезені станки.

Про те, що на територію цього товариства не завозились будь-які станки чи обладнання в цей період, підтвердили свідки: ОСОБА_6, ОСОБА_7,ОСОБА_8, ОСОБА_9.

Свідок ОСОБА_10 на досудовому слідстві пояснював, що в 2002 р. в нього було викрадено документи в тому числі і печатку та кутовий штамп МПП "Примекс". З цього приводу він звернувся в правоохоронні органи. Будь-яких договорів купівлі-продажу станків з ВАТ ІЗ "Штамп" взагалі не укладав, і осіб на прізвище ОСОБА_11 ОСОБА_12 він не знає, і такі особи в МПП "Примекс" не працювали ( т.2 а.с.68-69).

Крім того, його вина підтверджена і показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, довідкою про заборгованість ВАТ ІЗ "Штамп"(т.1 а.с. 76,82-83 ); копією розшифровки товаро-матеріальних запасів ППФ "Гесем "(т.1 а.с.133,134, т.2 а.с.10-11); листом та матеріалами Радилівського відділення Дубенської ДПІ ДПА у Рівненській області згідно яких підтверджено, що ППФ "Гесем" не проводило жодних операцій із продажу обладнання ВАТ ІЗ "Штамп" (т.2 а.с.236-245); листом начальника ВПМ у м.Вінниця УПМ ДПА у Вінницькій області ( т.1 а.с. 124-126) з якого вбачається, що згідно рішення господарського суду Вінницької області від 11.01.2006 р. припинено юридичну особу МПП "Примекс"; договором купівлі-продажу обладнання від 24.11.2005 р., специфікацією до нього, актом прийому-передачі обладнання від 25.04.2005 р., податковою накладною № 84 25.04.2005 р. квитанціями до прибуткових касових ордерів № 88,95,104,112,120 ( т. а.с.4-9,35-39 ); даними інвентаризаційної відомості основних засобів ВАТ ІЗ "Штамп" станом на 01.07.2006 р., яка затверджена підписом ОСОБА_2, в якій за порядковими номерами 19-32 обліковане обладнання, яке нібито було придбане в МПП "Примекс", навпроти кожного із вказаної одиниць обладнання записана тільки інформація про дату введення в експлуатацію, первісну та залишкову вартість. На відміну від всіх інших основних засобів, зафіксованих у цій відомості,зазначені в п.п. 19-32 основні засоби не мають інформації про їх інвентарний та заводський номер, що в свою чергу підтверджує, що згадане обладнання не вводилось в експлуатацію, а було формально обліковане як основні засоби ( т. 2 а.с.179-181 ); висновком, що міститься в акті ДПІ в Івано-Франківській області згідно якого, встановлено факт безпідставного включення податкового кредиту з ПДВ за квітень 2005 р. в сумі 40290 грн. (т.3 а.с.137-155); протоколом огляду місця події від 17.08.2007 р. в якому зафіксовані верстати, що знаходились в цеху товариства та їхні характеристики, які в порівняльному аналізі з графіком планово-попереджувального ремонту обладнання на 1997 р., свідчать про те, що верстати із заводськими номерами, які нібито засуджений придбав в квітні 2005 р. в МПП "Примекс" та облікував як основні засоби, фактично на ВАТ ІЗ "Штамп" експлуатувались у виробництві ще в 1997 р.

Суд першої інстанції, даючи оцінку цим доказам, правильно прийшов до висновку про те, що на ВАТ ІЗ "Штамп" не поставлялись станки та обладнання у вказаний період, а використовувались ті, які раніше використовувались до квітня 2005 р. товариством.

Що стосується службового підроблення засудженим ОСОБА_2, то суд дав належну оцінку зібраним доказам .

Так, переслідуючи корисливу мету, ОСОБА_2 склав і підписав договір купівлі-продажу № 25/04 та специфікацію до придбання ВАТ ІЗ "Штамп" обладнання у недіючого та з ознаками фіктивності МПП "Примекс". Вартість обладнання згідно із специфікацією склала 241740 грн., і цього ж дня він підписав акт прийому-передачі обладнання у МПП "Примекс", видаткові накладні за №№ 132,133,засвідчивши в такий спосіб факт отримання 52 одиниць обладнання із зазначених у акті прийому-передачі на ВАТ.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вина засудженого ОСОБА_2 доведена і суд правильно кваліфікував його неправомірні дії за ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2 КК України.

Твердження прокурора в своїй апеляції про безпідставність виправдання засудженого за ст. 218 КК України, то на думку колегії суддів,суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до такого висновку.

Як вбачається із матеріалів справи ВАТ ІЗ "Штамп", протягом тривалого часу мало важкий фінансовий стан та було неплатоспроможним,через що, ще в 2003 р. порушувалась процедура банкрутства підприємства.

Відповідно до "Оцінки фінансового стану ВАТ ІЗ "Штамп" за 2000-2005 роки",яка була зроблена Івано-Франківським обласним відділом з питань банкрутства Державного департаменту з питань банкрутства, економічних ознак доведення до банкрутства вказаного підприємства,не встановлено ( т.2 а.с.131-153 ).

Крім того, свідок ОСОБА_18 пояснювала, що вона працюючи на посаді головного спеціаліста Івано-Франківського відділу з питань банкрутства, на замовлення ДПА в Івано-Франківській області, нею була проведена оцінка фінансового стану ВАТ ІЗ "Штамп" з метою встановлення ознак фіктивного банкрутства. За результатами аналізу нею було зроблено висновок про відсутність ознак фіктивного банкруцтва, який грунтується на тому, що підприємство протягом тривалого часу було збитковим. Рентабельність підприємства за всі аналізовані періоди була відємною, а коофіцієнт покриття менший нормального значення, що вказує на неплатоспроможність підприємства. При дачі висновку вона керувалась відповідними Методичними рекомендаціями, які затверджені наказом Міністерства економіки України № 14 (v0014665-06) від 19.01.2006 р.. В той же час, працівниками ДПА в Івано-Франківській області при дачі відповідного висновку, використовувались не чинні Методичні рекомендації, які були затверджені наказом Міністерства економіки України №10 (v0010557-01) від 17.01.2001 р.

Відповідно до ухвали господарського суду Івано-Франківської області від 21.11.2006 року "Про затвердження реєстру грошових вимог кредиторів", у ВАТ ІЗ "Штамп" була значна сума заборгованості перед багатьма кредиторами, в тому числі і по заробітній платі.

Що стосується виключення із обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 366 ч.2 КК України таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, то суд першої інстанції правильно виключив її, оскільки така ознака в цьому законі,відсутня.

Призначене покарання засудженому ОСОБА_2 відповідає вимогам ст. 65 КК України, при цьому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину,особу винного, а саме те, що ОСОБА_2 позитивно характерезується, має на утриманні малолітню дитину.

Крім того, як видно із матеріалів справи,ОСОБА_2 кредиторам повернуті завдані збитки.

А тому, суд, з урахуванням наведеного, обґрунтовано застосував дію ст. 75 КК України і згідно ст. 76 КК України поклав на нього певні обов'язки.

Тому керуючись ст.ст. 365, 366 КК України, колегія суддів,-

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 26 січня 2009 року відносно засудженого ОСОБА_2, залишити - без зміни.