11-230 Про примушення до виконання цивільно-правових зобов'язань по поверненню боргу з погрозою вбивства та з незаконним позбавленням волі - 15.04.2009 Прийняття

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та його захисника – адвоката ОСОБА_4, захисника засудженого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_1 на вирок Дунаєвецького районного суду від 5 березня 2009 року.

Цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Полонне Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 355 та ч.2 ст. 146 КК України і призначено покарання:

• за ч.3 ст. 355 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

• за ч.2 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, на утриманні, якого перебуває неповнолітня дитина, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 355 та ч.2 ст. 146 КК України і призначено покарання:

• за ч.3 ст. 355 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

• за ч.2 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженим до набрання вироком законної сили залишено попередній – тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженим постановлено обчислювати з 12 вересня 2008 року.

Речові докази: - автомобіль ВАЗ 21041 державний номерний знак НОМЕР_1, свідоцтво про реєстрацію, талон на ім’я ОСОБА_2, магнітофон, що зберігаються у ОСОБА_6, постановлено залишити в останньої;

• ланцюг, ремінь, дерев’яну палицю, приклад рушниці, три картонні коробки з 41 набоєм, гільзу, ключ, пакет, що зберігаються в Дунаєвецькому РВУ МВС, – постановлено знищити;

• мобільний телефон, штани, кофту годинник, що зберігаються у ОСОБА_1 залишено в останнього;

• бухгалтерські документи, що зберігаються в бухгалтерії ПП ВКФ "Будіндустрія" Кам’янець-Подільського району, залишено цьому приватному підприємству.

За вироком суду, наприкінці липня 2008 року ОСОБА_2, ОСОБА_5 та інші невстановлені слідством особи, вступили між собою у попередню змову на примушення ОСОБА_1 до виконання цивільно-правових зобов’язань по поверненню ОСОБА_2 боргу в розмірі 105000 грн. з погрозою вбивства чи спричинення тяжких тілесних ушкоджень, поєднаного з насильством, небезпечним для його життя і здоров’я, незаконне його викрадення та позбавлення волі, з заподіянням потерпілому фізичних страждань, з застосуванням зброї, протягом тривалого часу.

На виконання цієї змови, 9 вересня 2008 року біля 23 години ОСОБА_5 з невстановленою слідством особою в АДРЕСА_3, де проживає ОСОБА_1, дочекавшись коли останній вийде з будинку, зустріли його і застосовуючи насильство, викрали, і посадивши в автомобіль, вивезли в сад біля села Слобідка Гуменецька Кам’янець-Польського району Хмельницької області, де наручниками прив’язали до дерева, і, застосовуючи насильство та висловлюючи погрози вбивством, вистріливши при цьому з мисливської рушниці, побили, вимагаючи повернення боргу.

Після цього, з метою незаконного позбавлення волі, продовжуючи насильницькі дії, наділи на голову ОСОБА_7 целофановий пакет, перевезли його на територію будівельно-гаражного кооперативу по АДРЕСА_3, де біля 1 години ночі 10 вересня 2008 року, завели в гараж, який заздалегідь був орендований ОСОБА_2, в якому, надівши на руки наручники та нанісши декілька ударів, закрили.

Біля 6 години ранку 10 вересня 2008 року, з метою подальшого незаконного утримання потерпілого та примушування до повернення боргу, надівши йому на голову кофту, перевезли в приміщення пилорами поблизу с. Макова Дунаєвецького району, яка належить ОСОБА_2, де протягом 10, 11, 12 вересня 2008 року, проти волі потерпілого, утримували прикутим наручниками до дерев’яної балки на висоті 60 см від підлоги та прив’язаним на короткий ланцюг до станка, застосовуючи при цьому насильство та мордування, що виразилось в побиті протягом тривалого часу дерев’яними палками з спричиненням легких тілесних ушкоджень, перебуванні в незручному положенні, в позбавленні потерпілого можливостей сидіти, спати, нормально харчуватись, спричинивши при цьому фізичні страждання, що могли привести до погіршення здоров’я та викликало загрозу життю ОСОБА_7

12 вересня 2008 року ОСОБА_1 було звільнено працівниками міліції.

В апеляціях засуджений ОСОБА_8 та його захисник – адвокат ОСОБА_4 просять вирок щодо ОСОБА_2 змінити, пом’якшити йому покарання, та звільнити від його відбування з випробуванням, посилаючись на невідповідність призначеного покарання особі засудженого, на неврахування судом протиправної поведінки самого потерпілого, яка призвела до вчинення злочинів. Зазначають, що суд безпідставно та бездоказово зазначив у вироку, що ОСОБА_8 інкримінований йому злочин вчинив із застосуванням зброї, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом були враховані не всі обставини, які його пом’якшують, як-то: наявність на його утриманні малолітнього сина, хворої дружини, вчинення злочину внаслідок неправомірних дій потерпілого, внаслідок збігу тяжких особистих сімейних обставин, що від вчинених злочинів тяжких наслідків не настало.

Крім того, адвокат ОСОБА_4 вказує на неправильне засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст. 355 КК України, посилаючись на те, що згідно висновку судово-медичної експертизи потерпілому ОСОБА_1 були спричинені легкі тілесні ушкодження, що виключає кваліфікацію дій за ч.3 ст. 355 КК України, що в даному випадку мав місце ексцес виконавця, оскільки у ОСОБА_2 з ОСОБА_5 була домовленість лише на вчинення дій щодо повернення ОСОБА_1 боргу, і аж ніяк про спричинення йому тілесних ушкоджень, яких він безпосередньо і не спричиняв, що призначивши засудженим рівне покарання, суд тим самим не розмежував та належним чином не врахував ролі кожного з них у вчиненому.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_5 – адвокат ОСОБА_3 просить вирок щодо її підзахисного змінити, з застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України призначити йому більш м’яке покарання, ніж передбачене законом та звільнити від його відбування з випробуванням, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання, внаслідок його суворості, особі засудженого та ступені тяжкості ним вчиненого. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд не в повній мірі врахував його каяття у вчиненому, вину самого потерпілого, прохання останнього не позбавляти ОСОБА_5 волі, його молодий вік, позитивну характеристику та те, що збитки потерпілому повністю відшкодовані.

В апеляції потерпілий ОСОБА_1 просить вирок суду змінити та призначити засудженим покарання з застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, посилаючись на те, що при призначенні засудженим покарань, судом в повній мірі не було враховано його, як потерпілого, думку, з цього приводу. Вважає, що призначене засудженим покарання є надто суворим з огляду на те, що вони відшкодували йому збитки, у вчиненому щиро розкаялися, сприяли слідству у встановленні істини по справі, по місцю проживання характеризуються позитивно, злочин вчинили вперше, обставин, які б обтяжували покарання не має.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника – адвоката ОСОБА_4, захисника засудженого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_1, які підтримали апеляції, посилаючись на зазначені у них доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 355 КК України, за виключенням таких кваліфікуючих та інкримінованих їм ознак цього злочину як "погроза спричинення тяжких тілесних ушкоджень", а для ОСОБА_2 ще і як "погроза вбивством", ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_5 у суді першої інстанції підтвердили факт примушування потерпілого ОСОБА_1 до повернення 105000 грн. боргу, який виник наслідок спільної підприємницької діяльності ОСОБА_2 та ОСОБА_1, для чого біля 23 години 09 вересня 2008 року ОСОБА_5, з невстановленою слідством особою, з АДРЕСА_3, де мешкав ОСОБА_1, проти його волі та з погрозою застосування насильства, посадили в автомобіль, вивезли за межі міста в сад, де примусили обняти дерево, і в такий спосіб, за допомогою наручників, зв’язали його руки, позбавили волі і застосовуючи насильство, в тому числі наносячи удари, вимагали повернення боргу.

Біля 1 години ночі 10 вересня 2008 року вони перевезли ОСОБА_1 в заздалегідь приготовлений ОСОБА_2 гараж, розташований по АДРЕСА_3, де надівши на руки наручники та побивши, закрили, а вранці 10 вересня 2008 року, з цією ж метою, перевезли в належне ОСОБА_2 приміщення пилорами, що поблизу с. Макова Дунаєвецького району, де з допомогою наручників прикували до дерев’яної балки, наданим ОСОБА_2 ланцюгом прив’язали до станка, та періодично наносячи, в тому числі за допомогою дерев’яних палок, удари, до 12 вересня 2008 року утримували в приміщенні пилорами, вимагаючи повернення цього боргу.

Зазначені обставини підтверджував і потерпілий ОСОБА_1, додавши, що коли його утримували у саду, прикутим наручниками до дерева, то в ділянку біля його ніг було здійснено постріл, характерний для помпової рушниці.

Об’єктивно ці показання, як засуджених, так і потерпілого підтверджуються дослідженими місцевим судом: даними протоколу огляду ОСОБА_1 після звільнення 12 вересня 2008 року працівниками міліції, згідно яких на його лівій руці виявлені наручники; протоколу відтворення, за його участю, обстановки та обставин події, поблизу дерева, до якого було прикуто потерпілого ОСОБА_1, була виявлена гільза від рушниці, яку перед пострілом він бачив в ОСОБА_9 в руках; даними висновку судово-медичної експертизи, про те, що у ОСОБА_1 були виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді синяків в області лівої сідниці з розповсюдженням на праву сідницю, по середньо – підпахвинній лінії справа в проекції гребня здухвинної кістки, в пахвинній області справа, по зовнішньо-задній поверхні правого стегна, лівого плеча, по зовнішній поверхні лівої гомілки, у вигляді зсадин в області сідниць, в лобній області справа по тильній поверхні лівої китиці, по передній поверхні лівої гомілки, по зовнішній поверхні лівої гомілки, гіперемії шкіри на лівому та правому передпліччі.

Названим доказам суд першої інстанції дав належну оцінку з точки зору їх достатності, достовірності, допустимості та відносності і правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 та ОСОБА_5 за ч.3 ст. 355 КК України, оскільки вони за попередньою змовою примушували ОСОБА_1 до виконання цивільно-правових зобов’язань, застосовуючи при цьому небезпечне для життя і здоров’я потерпілого насильство, а ОСОБА_5 з особою, кримінальне переслідування якої виділено в окреме переведення, шляхом здійснення пострілу з рушниці, ще й погрожував вбивством.

Пленум Верховного Суду України у п. 10 Постанови №12 від 25.12.1992 року (v0012700-92) , з подальшими змінами, "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності" роз’яснив, що небезпечне для життя чи здоров’я потерпілого насильство-це заподіяння йому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння. До останніх, зокрема, слід відносити насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Застосоване до потерпілого з боку засуджених насильство фактично мало характер мордування, а тому урахувавши наявні у потерпілого тілесні ушкодження, їх кількість, тривалість їх застосування, нанесення потерпілому ударів, в тому числі дерев’яною палицею під час його тривалого перебування в обмеженому просторі, місцевий суд підставно розцінив, як небезпечне для його життя чи здоров’я, що спростовує викладене в апеляції захисника засудженого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_4 твердження про необхідність перекваліфікації дій його підзахисного з ч.3 ст. 355 КК України на ч.2 ст. 355 КК України.

Не знайшло свого підтвердження і посилання цього захисника на відсутність попередньої домовленості у ОСОБА_2 з ОСОБА_5 на поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, примушування потерпілого ОСОБА_1 до повернення 105000 грн. боргу, оскільки про це свідчать їх узгодженні дії, як то, оренда ОСОБА_2 гаража, куди ОСОБА_5 з невстановленими слідством особами в ніч з 9 на 10 вересня 2008 року було привезено потерпілого, його охорона ОСОБА_2 в цьому гаражі до ранку 10 березня 2008 року, надання ОСОБА_2 власної пилорами, ланцюга для подальшого тривалого утримання цього потерпіло в її приміщенні, його неодноразове, тривале побиття в присутності ОСОБА_2, подальша його, ОСОБА_2, в тому числі і нічна, охорона потерпілого в стані, прикутому наручниками та ланцюгом до станка.

Згідно з ч.1 ст. 33 КК України якщо особою вчинено два або більше передбачених різними статтями КК злочинів, за жоден з яких її не було засуджено, вчинене визнається сукупністю злочинів, яка може бути ідеальною і реальною.

Засуджуючи ОСОБА_5 та ОСОБА_2 за ч.2 ст. 146 та ч.3 ст. 355 КК України місцевий суд допустився помилки, оскільки в даному випадку має місце конкуренція цих кримінально-правових норм а не ідеальна сукупністю злочинів. Вчинене ними незаконне викрадення потерпілого, позбавлення його волі, які супроводжувались заподіянням йому фізичних страждань, із застосуванням зброї, здійснюване протягом тривалого часу, охоплюється диспозицією ч.3 ст. 355 КК України і додаткової кваліфікації ще й за ч.2 ст. 146 КК України не потребує, а тому вирок в частині засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_5 за цією нормою Закону підлягає скасуванню із закриттям провадження в справі в цій частині.

Кваліфікуючи дії засуджених за ст. 355 КК України суд у вироку зазначив, що вони цей злочин вчинили з "…погрозою вбивства чи спричинення тяжких тілесних ушкоджень…" тоді як згідно з диспозицією ч.2 ст. 355 КК України це є окремі кваліфікуючих ознаки цього злочину.

Більше того, наявні в матеріалах справи докази, в тому числі і ті на які суд послався у вироку, не містять відомостей які б свідчили про те, що засудженні цей злочин вчинили з погрозою заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_2 ще й з погрозою вбивства.

Змінюючи обвинувачення в суді, прокурор у постановах з цього приводу (т.2 а.с.270-277) зазначив, що примушування до повернення боргу вони робили "…під погрозою застосування насильства над ОСОБА_1…" а не з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що погрозу його вбивства ОСОБА_5 з невстановленою слідством особою, кримінальне переслідування якої виділено в окреме переведення, здійснили в саду, коли ОСОБА_2 там не було, в тому числі і шляхом здійснення пострілу з невстановленої гладкоствольної зброї 12 калібру типу "Вінчестер" в ґрунт, поряд з ним.

За таких обставин з обвинувачення засуджених підлягають виключенню ці кваліфікуючі ознаки складу злочину передбаченого ст. 355 КК України, які суд першої інстанції вважав доведеними.

В силу ч.ч.1,2 ст. 65 КК України призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов’язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом’якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Приписом ч.1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості чиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивовуючи своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Врахувавши зазначені вимоги Закону суд обґрунтовано ОСОБА_5 та ОСОБА_2 призначив мінімальну міру покарання передбачену санкцією ч.3 ст. 355 КК України, з чим погоджується і колегія суддів, урахувавши, що пом’якшуючих покарання обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого засудженими злочину, та давали суду підстави призначити їм покарання нижче від найнижчої межі, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не навели і апелянти.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про неможливість виправлення засудженого ОСОБА_2 без реального відбування призначеного йому покарання, зроблені без врахування всіх обставин, які характеризують його особу, інших обставин справи. Пленум Верховного Суду України у ч.1 п.3 постанови №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) роз’яснив, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину, й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Суд першої інстанції вірно визначив, що ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності притягується вперше, злочин вчинив у молодому віці, що він має сім’ю, виховує та утримує малолітнього сина, що його дружина є інвалідом, що характеризується він позитивно, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно та повністю відшкодував спричиненні потерпілому збитки, однак в повній мірі, в їх сукупності, їх не врахував, як і не врахував в якості обставини, що пом’якшує покарання, вчинення ним злочину внаслідок того, що підприємство, якому він заборгував кошти за отриманий та проданий разом з потерпілим цемент, почало вимагати їх повернення, а потерпілий мав намір виїхати за межі України.

Поза достатньою увагою суду залишились прохання потерпілого не позбавляти ОСОБА_2 волі, його фактично другорядна роль у застосуванні до потерпілого небезпечного для життя чи здоров’я насильства.

Названі обставини в їх сукупності, з урахуванням виключення з обвинувачення цього засудженого таких кваліфікуючих ознак злочину передбаченого ст. 355 КК України, як "примушування до виконання цивільно-правових зобов’язань, вчинене із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень", дають колегії суддів підстави вважати можливим виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання, а тому колегія суддів вважає за можливе звільнити його від відбування призначеного місцевим судом покарання з випробуванням та з покладанням на нього визначених у ст. 76 КК України обов’язків: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, робити та періодично з’являтись в органи кримінально-виконавчої системи для реєстрації.

Разом з тим, урахувавши особу засудженого ОСОБА_5, його керівну роль та безпосередню участь у викраденні потерпілого та у послідуючому незаконному позбавленні волі, нанесенням, в тому числі за допомогою дерев’яної палки побоїв, які мали характер мордування, протягом тривалого часу, колегія суддів не знаходить зазначених у ст. 75 КК України підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів справи (т.1 а.с.138-141, 161-167, т.2 а.с.19-25), під час досудового слідства, було проведено ряд судових експертиз(судово-хімічна, судово-товарознавчі), на що експертними установами, що їх проводили, витрачено 1166 грн. 91 коп., які в силу ст. 91 КПК України відносяться до судових витрат по справі, з цього приводу прокурором було заявлено цивільний позов (т.2 а.с.216-217), разом з тим, на порушення вимог п.10 ч.1 ст. 324 КПК України суд першої інстанції, при постановлені вироку, не вирішив питання, на кого ці судові витрати повинні бути покладені.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне запропонувати суду першої інстанції вирішити питання про ці судові витрати по справі в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляції засудженого ОСОБА_2, його захисника – адвоката Романова Василя Івановича, захисника засудженого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Дунаєвецького районного суду від 5 березня 2009 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_2 змінити, скасувавши його в частині їх засудження за ч.2. ст. 146 КК України із закриттям провадження в справі за відсутністю складу цього злочину.

З обвинувачення ОСОБА_2 виключити кваліфікуючі ознаки "погроза вбивством чи спричинення тяжких тілесних ушкоджень", а з обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку "погроза спричинення тяжких тілесних ушкоджень".

Вважати засудженими: - ОСОБА_5 за ст. 355 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ОСОБА_2 за ст. 355 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та на підставі ст. 76 КК України покласти на засудженого обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.