Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючої - судді Ткачук Н.В.,

суддів Флісака Р.Й., Томенчука Б.М.,

з участю: прокурора Коломієць І.М.,

засудженого ОСОБА_1.,

захисника ОСОБА_2.,

розглянувши 09 квітня 2009 року у відкритому судовому засіданні справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1., в його інтересах захисника ОСОБА_2. та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Калуського міськрайонного суду від 20 січня 2009 року,-

Вказаним вироком ОСОБА_1,

ОСОБА_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, освіта вища, не судимий, одружений, працює першим заступником голови правління ВАТ "ОРІАНА", українець, громадянин України,-

засуджений за ст. 364 ч. 2 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах та організаціях усіх форм власності

Справа 11-172/2009 р. Головуючий 1 інстанції Кардаш О.І.

Категорія: ст. 364 ч. 2 КК України Доповідач: Ткачук Н.В.

строком на два роки; за ст. 367 ч.2 КК України - на два роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах чи організаціях усіх форм власності строком на один рік зі сплатою штрафу в розмірі 2000 грн.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1. покарання - чотири роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах чи організаціях усіх форм власності строком на два роки та зі сплатою штрафу в розмірі 2000 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано засудженого повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з"являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої системи.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1. залишено попередній - підписку про невиїзд.

За вироком ОСОБА_1. засуджений за те, що він вчинив зловживання владою та своїм службовим становищем всупереч інтересам служби з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам юридичної особи і держави та вчинив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки.Злочини вчинено при наступних обставинах.

Так, 23.11.2004 року між Фондом державного майна України та ОСОБА_1. укладено контракт № 622, згідно якого ОСОБА_1. призначено на посаду керівника виконавчого органу ВАТ "Оріана". На підставі даного контракту видано наказ Фонду державного майна України № 2625 від 26.11.2004 року, згідно якого ОСОБА_1. призначено на посаду голови правління ВАТ "Оріана". Відповідно до положень зазначеного контракту ОСОБА_1. зобов'язаний здійснювати поточне керівництво (управління) ВАТ "Оріана", забезпечувати його прибуткову (беззбиткову) діяльність, ефективне використання і збереження майна товариства та майна, що не увійшло до Статутного фонду, тобто виконувати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов'язки.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 10.02.06 у справі № Б-7-11/283 з метою забезпечення вимог кредиторів та збереження майна боржника ВАТ "Оріана", заборонено керівним органам ВАТ "Оріана" здійснювати розпорядження майном, що належить товариству на праві власності, без погодження із розпорядником, комітетом кредиторів та суду.

Окрім того, ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 19.10.06 накладено арешт на транспортні засоби, майнові активи, незавершене будівництво та інші основні засоби ВАТ "Оріана" і грошові кошти, які поступають на рахунки ВАТ "Оріана" від реалізації майна чи інших активів, і зобов'язано керівника ВАТ "Оріана" ОСОБА_1. в подальшому узгоджувати з комітетом кредиторів та розпорядником майна необхідність розпродажу майна. На виконання Наказу № 377 від 20.11.06, виданого Господарським судом Івано-Франківської області, 27.11.06 відділом державної виконавчої служби в місті Калуші накладено арешт на все майно ВАТ "Оріана" і заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, що належить ВАТ "Оріана".

Незважаючи на це, голова правління ВАТ "Оріана" ОСОБА_1., зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, знаючи, що рішенням суду заборонено здійснювати розпорядження майном без погодження із розпорядником, комітетом кредиторів та суду, а також те, що з 27.11.2006 року все майно товариства перебуває під арештом, в порушення ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 10.02.06, п. 13 ст. 13 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", видав наказ № 35 від 25.04.2006 року, в якому зобов'язав бухгалтерію ВАТ "Оріана" проводити операції, пов'язані з майном товариства, в тому числі його реалізацію, без врахування ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 10.02.2006 року.

В подальшому, голова правління ВАТ "Оріана" ОСОБА_1., умисно не виконуючи ухвалу Господарського суду від 10.02.06, в період часу з 10.02.2006 року до 27.11.2006 року незаконно реалізував майно ВАТ "Оріана" на загальну суму 133066,85 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність голова правління ВАТ "Оріана" ОСОБА_1., діючи умисно, в порушення ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 19.10.2006 та Наказу № 377 від 20.11.2006, ст. 55 Закону України "Про виконавче провадження", в період часу з 27.11.06 по 01.08.07, незаконно реалізував майно ВАТ "Оріана" на загальну суму 82 436,23 грн.

Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_1. кошти від незаконно реалізованого майна на погашення заборгованості перед бюджетом та державними цільовими фондами не спрямовувались, активи (майно) боржника ВАТ "Оріана" зменшились на суму 215503 грн., що в 1077 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинив тяжкі наслідки державним інтересам та інтересам юридичних осіб.

01.04.03 між ВАТ "Оріана" та ДП "Калійний завод" ВАТ "Оріана" був укладений Договір відповідального зберігання № 341-юр-0720. Предметом даного договору стало відповідальне зберігання ДП "Калійний завод" (охоронець) майна ВАТ "Оріана", зазначеного в Додатку до договору - акті приймання-передачі. Термін дії даного договору встановлювався до 31.12.03 без умов пролонгації.

Так, голова правління ВАТ "Оріана" ОСОБА_1., будучи згідно контракту № 622 від 23.11.04 відповідальним за забезпечення збереження майна товариства, неналежно здійснюючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, знаючи, що договір відповідального зберігання майна № 341-юр-0720 від 01.04.03 закінчився, заходів по забезпеченню належного зберігання не вчиняв, договір відповідального зберігання майна не уклав (переуклав), матеріально-відповідальних осіб за збереження майна не призначив, що призвело до втрати основних засобів товариства (зменшення активів підприємства-боржника на загальну суму 96981 грн., що в 485 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинив тяжкі наслідки державним інтересам та інтересам юридичних осіб.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання внаслідок м'якості.

Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити засудженому більш суворе покарання. Крім того вважає, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ст. 382 ч. 3 КК України, як зайво пред'явлену.

- захисник ОСОБА_2. в інтересах засудженого ОСОБА_1. вважає, що вирок суду підлягає до скасування, а справа закриттю, через відсутність в діях ОСОБА_1. складу злочинів, передбаченого вказаними у вироку статтями КК України (2341-14) .

- засуджений ОСОБА_1. вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а справа закриттю, через відсутність в його діях складу злочину.

Заслухавши доповідь судді Ткачук Н.В., думку прокурора, який заперечував проти апеляцій та підтримував подану ним апеляцію, пояснення засудженого ОСОБА_1. та в його інтересах захисника ОСОБА_2., який просив вирок скасувати, справу провадженням закрити за відсутністю складу злочину, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції до задоволення не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_1. у вчиненні злочинів, за обставин, зазначених у вироку, обґрунтований належно дослідженими доказами, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних досудовим слідством, належно досліджених та правильно оцінених в судовому засіданні доказах.

Посилання засудженого та його захисника ОСОБА_2. про те, що ОСОБА_1. діяв в межах закону, спростовується матеріалами кримінальної справи.

Суд правильно оцінив наявні у справі докази та прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_1. вчинив зловживання владою та своїм службовим становищем всупереч інтересам служби з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам юридичної особи і держави та службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки.

Цей висновок суду підтверджується частково показаннями засудженого ОСОБА_1., показаннями свідків та іншими матеріалами справи.

Зокрема, з показань засудженого ОСОБА_1. вбачається, що згідно наказу Фонду держмайна України № 2625 від 26.11.2004 року його призначено на посаду голови правління ВАТ "Оріана". Йому було відомо про рішення господарських судів, однак він вважав, що має право на відчуження частини майна без погодження будь з ким. А майно, яке знаходилося на зберіганні у ДП "Калійний завод" йому по акту передачі не передавалося.

Показаннями свідка ОСОБА_3. підтверджено, що працюючи на посаді головного бухгалтера ВАТ "Оріана" він випадково дізнався, що є ухвала Господарського суду Івано-Франківської області від 10.02.06., якою заборонено керівним органам боржника ВАТ "Оріана" розпоряджатися майном товариства без погодження з комітетом кредиторів, розпорядником майна та судом. Всупереч цього ОСОБА_1. видав наказ, в якому вказав бухгалтерії підприємства проводити операції, пов'язані з майном, в тому числі реалізацію, без врахування ухвали Господарського суду. В період з 10.02.06. по 01.07.07. головою правління ВАТ "Оріана" проводилась реалізація товарно-матеріальних цінностей, проте, чи погоджувалася реалізація з комітетом кредиторів, розпорядником майно або судом йому не відомо.

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_4. - заступник голови правління ВАТ "Оріана" з питань виробництва та комерції.

З показань свідка ОСОБА_5., який згідно ухвали господарського суду від 20.06.03. призначений розпорядником майна ВАТ "Оріана", а з 16.05.07. в.о. голови правління ВАТ "Оріана", розпорядником майна вбачається, що з 18.09.02. підприємство знаходиться в процедурі банкрутства. Не зважаючи на арешти на продаж майна, накладені ухвалами господарського суду та всупереч вимогам Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) ОСОБА_1. незаконно, без погодження з розпорядником майна та комітетом кредиторів, реалізовував основні фонди та інше майно підприємства і використовував грошові кошти від проданого майна, які необхідно було направляти для погашення заборгованості боржника перед кредиторами, в тому числі Державному бюджету та Баварському банку. Про вчинені ОСОБА_1. порушення повідомляв відповідні компетентні органи. Вчинені ОСОБА_1. порушення законів зафіксовано в акті КРУ по Івано-Франківській області від 02.10.06., а матеріали направлено в прокуратуру та Фонд ДМУ.

Ці показання суд правильно визнав такими, що зібрані законним шляхом, є переконливими і підтверджується іншими доказами по справі.

Протоколом виїмки та огляду службової записки № 10 - 109 від 25.04.06. головного бухгалтера ВАТ "Оріана" ОСОБА_3. на ім'я голови правління ОСОБА_1. про надходження коштів 20.04.06. на розрахунковий рахунок ВАТ "Оріана" в сумі 22500 грн. від ТзОВ "ЛММ Сервіс", тобто передбачається реалізація майна. А бухгалтерія, згідно ухвали господарського суду від 10.02.06., не може проводити операції, пов'язані з майном товариства, в тому числі його реалізацію (т.5 а.с.96).

Як вбачається з наказу №35 від 25.04.06. ОСОБА_1. зобов'язав бухгалтерію ВАТ "Оріана" проводити операції з реалізації майна не зважаючи на ухвали господарського суду Івано-Франківської області від 10.02.06. (т.4 а.с.106).

Згідно акту ревізії 05-21/11-13 від 05.10.07. фінансово-господарської діяльності ВАТ "Оріана" встановлено, що керівництвом ВАТ "Оріана" в період з 10.02.06. по 01.07.07. реалізовано майна на загальну суму 252,34 тис. грн., крім того товарно-матеріальних цінностей - 127,7 тис. грн. (т. 2 а.с. 25 - 52).

Згідно вилучених та оглянутих накладних на відпуск товарно-матеріальних цінностей (т. 5 а.с. 1- 95) вбачається, що головою правління ОСОБА_1 незаконно, всупереч рішень суду в період з 10.02.06. по 01.08.07. проводилася реалізація основних засобів ВАТ "Оріана" та товарно-матеріальних цінностей.

Як вбачається з ухвали господарського суду Івано-Франківської області від 10.02.06. з метою забезпечення вимог кредиторів та збереження майна боржника заборонено керівним органам ВАТ "Оріана" розпорядження майном боржника без погодження із розпорядником, комітетом кредиторів та суду (т.4 а.с. 44).

Згідно ухвали господарського суду Івано-Франківської області від 19.10.06. враховуючи, що попередня ухвала суду не виконується керівними органами боржника, суд наклав арешт на транспортні засоби, майнові активи, незавершене будівництво та інші основні засоби ВАТ "Оріана" та грошові кошти, які поступають на рахунки від реалізації майна чи інших активів. (т.4 а.с. 50).

Постановою Вищого господарського суду України від 05.07.2006року при перегляді ухвали суду від 10.02.06. визнано, що нагляд та контроль за розпорядженням майном боржника з боку розпорядника майна та комітету кредиторів є належним заходом щодо забезпечення вимог кредиторів та збереження майна боржника (т.4 а.с.39-43).

Згідно постанови державного виконавчого відділу від 27.11.06. накладено арешт на майно боржника ВАТ "Оріана" та його банківські рахунки (т.4 а.с.96-99).

По епізоду службової недбалості, вчиненого ОСОБА_1. висновок суду підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_4. - директора ДП "Калійний завод" про те, що 01.04.03. було укладено договір відповідального зберігання майна між ВАТ "Оріана" та ДП "Калійний завод". Термін дії договору закінчився 31.12.03., умови пролонгації договору не зазначено. Він звертався до ОСОБА_1 з листом про вирішення питання охорони майна ВАТ "Оріана", оскільки їх підприємство не в змозі здійснювати охорону майна. 15.07.05. Повликівський уклав договір на охоронні послуги з ПП "Гладіатор", яке підпорядковувалось ВАТ "Оріана". На неодноразові звернення до ОСОБА_1 із доповідними записками на вкрай негативну ситуацію із збереженням майна, він жодним чином не реагував. Під час ревізії 04.09.07. на ВАТ "Оріана" виявлено нестачу основних засобів.

Свідки ОСОБА_4., ОСОБА_3., ОСОБА_6. та ОСОБА_7. підтвердили показання ОСОБА_4..

Як вбачається із показань свідків ОСОБА_8. та ОСОБА_9. вони були присутні при інвентаризації на базі вибухових речовин та на руднику "Пійло".

Згідно показань свідка ОСОБА_10. - директора охоронної фірми "Гладіатор" 01.12.04. директором ВАТ "Оріани" ОСОБА_1. з ними було укладено договір на охоронні послуги, який розірвано 15.09.07.

Ці показання суд правильно визнав переконливими і такими, що підтверджуються іншими доказами по справі.

Даними результатів проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності ВАТ "Оріана" від 05.10.07. за № 05-21/11-13, де відображено нестачу 28 одиниць основних засобів первісною вартістю 328,92 тис. грн. (залишковою 153,85 тис. грн.) на території ДП "Калійний завод" (т. 2 а.с. 25,48, т.3 а.с.125,127). Результатами виїмки та огляду інвентаризаційних описів (т.5 а.с. 97,99).

Судом першої інстанції обгрунтовано не прийнято до уваги твердження ОСОБА_1. про те, що реалізація майна ВАТ "Оріана", металобрухту, брухту алюмінію та нержавіючої сталі в період з 10.02.06. по 01.08.07. проводилась на законних підставах, оскільки реалізація цього майна повинна була проводитися за погодженням з комітетом кредиторів та розпорядником майна.

Не заслуговує на увагу твердження ОСОБА_1. про те, що реалізоване окреме майно є продукцією власного виробництва і продаж його є законним відповідно до Постанови Вищого господарського суду України від 07.03.07., оскільки, як правильно зазначено у вироку, з 2002 року ВАТ "Оріана" господарською діяльністю не займалася, а відчужене майно перебувало в користуванні та на балансі підприємства.

Судом правильно зазначено у вироку, що ОСОБА_1. мав би право без погоджень укладати угоди та розпоряджатися майном, вартість якого складає до 1% балансової вартості активів боржника за умови відсутності ухвал господарського суду Івано-Франківської області від 10.02.2006 року та 09.10.2006 року.

Неспроможними також є доводи ОСОБА_1. про те, що йому не передавалось майно, яке знаходилось під охороною ДП "Калійний завод", які спростовуються наведеними вище доказами та належним чином змотивовані у вироку.

За таких доказів суд прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1., кваліфікуючи його дії за ст.ст. 364 ч.2, 367 ч.2 КК України, тобто що він вчинив зловживання владою та своїм службовим становищем в супереч інтересам служби з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам юридичної особи і держави та службової недбалості, що спричинило тяжкі наслідки.

Судом вірно оцінено всі докази по справі. Не визнання вини ОСОБА_1. розцінено як намір уникнути відповідальності.

Доводи ОСОБА_1. та його захисника ОСОБА_2. про недоведеність його вини суд визнає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються наведеними у вироку доказами, визнати які недостовірними немає підстав.

При призначенні покарання засудженому суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу та інші обставини,передбачені ст..65 КК України (2341-14) та обрав йому покарання передбачене відповідними статтями із застосуванням ст. 75 КК України. Зокрема враховано, що ОСОБА_1. позитивно характеризується, до кримінальної відповідальності притягається вперше, тому доводи прокурора на м"якість призначеного покарання не заслуговують на увагу.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом вірно виключено з обвинувачення ст. 382 ч.2 КК України як зайво пред'явлену, оскільки дії ОСОБА_1. по реалізації майна, на яке ухвалою господарського суду було накладено заборону відчуження, охоплюються складом злочину передбаченого ст. 364 ч.2 КК України.

Процесуальні порушення, на які покликаються апелянти в своїх апеляціях, судова колегія не вважає такими, що тягнуть за собою зміну чи скасування вироку.

Апеляційних підстав для зміни чи скасування вироку не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляції засудженого ОСОБА_1., в його інтересах захисника ОСОБА_2. та прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Калуського міськрайонного суду від 20 січня 2009 року відносно ОСОБА_1, - без зміни.