Колегія суддів судовоїпалатив кримінальних справах Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого: Полюховича О.І.

Суддів: Матюхи Ю.В., Квятковського А.С.

При секретарі: Міщук Л.А.

З участю прокурора: Клімашевич Н.О.

Захисника: ОСОБА_1.,ОСОБА_2

Засуджених: ОСОБА_3., ОСОБА_4

Потерпілого: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду в м.Рівне кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_4, захисників-адвокатів ОСОБА_1., ОСОБА_6.,ОСОБА_2, прокурора Ільящука Т.М. на вирок Березнівського районного суду від 15 вересня 2008 року

Цим вироком ОСОБА_3,ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець і житель мАДРЕСА_1 українець гр.України, з середньою освітою, працюючий ТОВ "Бімол", судимий 20 грудня 2007 року Березнівським районним судом за ч.1 ст. 190 КК України на 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян

засуджений за ч.2 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна

ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2року народження, українець, гр.України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючий, судимий 21 лютого 2007 року Березнівським районним судом за ч.1 ст. 119 КК України на три роки обмеження волі,

засуджений за ч.2 ст.187 КК України (2341-14) на сім років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

На підставі ст.71 - 72 КК за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_4. призначено сім років і шість місяців позбавлення волі.

Судом вирішено питання з речовими доказами по справі.

Як визнав суд, 2 січня 2008 року біля 15 год. в м.Березне по вул.Андріївській, ОСОБА_3. таОСОБА_4 за попередньою змовою вчинили розбійний напад на ОСОБА_5 При цьому ОСОБА_3. відвів ОСОБА_5 за газетний кіоск, де завдав йому удар головою в обличчя, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я у вигляді викривлення носової перетинки, перелому кісток носа і заволоділи його грошима в сумі 290грн.

В поданій апеляції прокурор, який приймав участь у справі доводить, що призначене ОСОБА_4. покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок його м'якості. Вказує, що суд не взяв до уваги попередню невідбуту судимість та негативну характеристику засудженого.

Виходячи з наведеного просить вирок суду скасувати і призначити ОСОБА_4. 8 років позбавлення волі, а на підставі ст.71 КК за сукупністю вироків остаточне покарання визначити 9 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ належного йому майна.

В апеляціях: захисник - адвокат ОСОБА_1. та засудженийОСОБА_4 доводять про відсутність в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187КК. Вказують на те, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_3. не було попередньої домовленості на вчинення розбійного нападу із застосуванням фізичного насильства для заволодіння грішми потерпілого. Оскільки засуджений ОСОБА_3. вийшов за межі досягнутої домовленості, тому дії ОСОБА_3слід правильно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК як грабіж.

Крім того, посилаючись на щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування майнової шкоди, позитивну характеристику та поганий стан здоров'я, просять вирок змінити і призначити ОСОБА_4. покарання не пов'язане з позбавленням волі.

Захисник засудженого ОСОБА_4 адвокатОСОБА_7, який приймав участь у справі в суді першої інстанції зазначає, що вирок Березнівського районного суду відносно ОСОБА_4 підлягає зміні із - за неправильного застосування кримінального закону, порушення кримінального процесу та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

При цьому доводить, що жодної попередньої домовленості між ОСОБА_4та ОСОБА_3про вчинення розбійного нападу не було і в справі це не доведено. При скоєнні грабежуОСОБА_4 не скористався тим, що ОСОБА_3. наніс побої потерпілому ОСОБА_5., а діяв окремо, самостійно відібрав у потерпілого гроші.

Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_4 із ст.187 ч.2 на ст. 186 ч.1 КК України і призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі.

В апеляції захисник-адвокатОСОБА_2 вважає вирок незаконним і необгрунтованим, постановленим з порушенням норм кримінально-процесуального закону. В обгрунтування своєї позиції посилається на те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_3. за ч.2 ст. 187 КК України як розбій, з кваліфікуючою ознакою повторності, оскільки вчинення ним раніше шахрайства повторності не утворює.

За відсутності доказів у справі про наявність у ОСОБА_4та ОСОБА_3попередньої домовленості на вчинення розбійного нападу вказує, що їх вина у вчиненні цього злочину не доведена. Щодо спричинення ОСОБА_5. тілесних ушкоджень у вигляді перелому кісток носа - доводить, що у потерпілого були раніше травми носа, а висновок судово-медичної експертизи грунтується лише на огляді лікаря - лора і тому не може бути достатнім доказом спричинення тілесного ушкодження.

Вважає істотним порушення кримінально-процесуального закону той факт, що обвинувальний висновок не було затверджено прокурором

За таких обставин просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_3. у вчиненні злочину за ч.2 ст.187 КК виправдати.

Заслухавши доповідача, пояснення підсудних ОСОБА_3., який підтримав апеляцію захисника і просить виправдати його за вказаною статтею, ОСОБА_4, який підтримав свою апеляцію та апеляцію захисників і просить пом'якшити покарання, захисника ОСОБА_1. про зміну вироку і пом'якшення покарання ОСОБА_4., захисникаОСОБА_2 про скасування вироку і виправдання ОСОБА_3., потерпілого ОСОБА_5 про помякшення підсудним покарання, думку прокурора про перекваліфікацію дій ОСОБА_4 на ч.2 ст.186 КК, а в решті залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_4, захисників-адвокатів ОСОБА_1., ОСОБА_6., підлягають задоволенню частково, а апеляції прокурора, який брав участь у справі та захисника-адвокатаОСОБА_2 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_3. та ОСОБА_4 у вчиненні злочинних дій і заволодінні майном потерпілого ОСОБА_5 грунтується на зібраних у справі доказах: показаннях самих засуджених, потерпілого, свідків, даних протоколу виявлення і вилучення грошей, протоколів очних ставок, відтворення обстановки і обставин події, висновку експертизи.

Таким чином правильно встановивши фактичні обставини справи, суд неправильно кваліфікував дії підсудного ОСОБА_4 та ОСОБА_3. за ч.2 ст.187КК України.

В ході досудового слідства і в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 об'єктивно показав, що 2 січня 2008року біля 14год. він приїхав у м.Березне, де біля кафе "Надія" зустрів знайомого ОСОБА_6. До нього підійшли раніше незнайомі ОСОБА_3і ОСОБА_4і попросили гроші. Коли він відповів, що грошей немає, ОСОБА_3. завів його за кіоск і наніс два удари головою в обличчя, а в цей час ОСОБА_4стояв на відстані близько 3-5метрів. Подальші події пам'ятає погано, але пригадує, що потім підійшовОСОБА_4, розжав руку в якій були гроші і відібрав 290грн., які перед цим він знімав з картки.

Суд обґрунтовано визнав ці показання достовірними, оскільки вони повністю узгоджуються з іншими фактичними даними по справі.

При проведенні з дотриманням процесуальних вимог впізнання,- ОСОБА_5 впізнав ОСОБА_3. як того, хто вчинив на нього напад ( а.с.35) та ОСОБА_4, як того хто відібрав у нього гроші в сумі 290грн. (а.с.65).

Під час огляду (а.с.11, 12) було виявлено і вилучено у ОСОБА_4 54грн. та фіскальний чек кафе "Березовий гай" на суму 20грн.40коп., де він розраховувався грошима потерпілого після вчинення злочину.

Згідно висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_5 виявлено тілесні ушкодження у вигляді посттравматичного викривлення носової перетинки, перелому кісток носа, посттравматичний риносколіоз, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я, відповідають часу і механізму їх спричинення (а.с.22).

Висновок зазначеної судово-медичної експертизи підтверджується науково обгрунтованою повторною комісійною судово-медичною експертизою від 11 лютого 2009року, проведеною за ухвалою апеляційного суду, та висновками експерта ОСОБА_8., викладеними ним при апеляційному розгляді справи.

Зокрема, судово-медичний експерт ОСОБА_8 підтвердив, що для встановлення перелому у даному випадку достатньо візуального огляду при якому вбачається набряк та рухливість кісток носа. Повторний знімок носа через тривалий термін, за наявності неодноразового перелому кісток носа не дає можливості встановити, де саме останній перелом, оскільки проходить швидке зростання кісток носа - від 6 до 21дня.

Виходячи з наведеного, твердження захисника в апеляції про неправильність судово-медичного висновку і неможливість його оцінки як доказу в справі є безпідставним.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_9. дав аналогічні показання, що і потерпілий ОСОБА_5 і ствердив, що коли ОСОБА_3. наносив удари потерпілому, вони зОСОБА_4. стояли біля кіоску.

ПотімОСОБА_4 підійшов до ОСОБА_5 і відібрав у нього гроші, з яких дав йому 50грн. і запропонував піти з ними в кафе.

В ході досудового слідства і в судовому засіданні підсудний ОСОБА_3. показав, що дійсно 2 січня 2008 року біля 14 год. вони з ОСОБА_4 пішли до кафе "Надія" в м.Березне. Там зустріли ОСОБА_5 та ОСОБА_6. і попросили у потерпілого гроші. Коли той відмовив, відвів його за кіоск, де наніс два удари головою в обличчя. Гроші забиравОСОБА_4, але насильницьких дій він (ОСОБА_4) не здійснював. Попередньої домовленості про вчинення нападу на потерпілого і заволодіння його гррошима у них не було.

Ці показання підтвердив іОСОБА_4

Під час досудового, судового слідства і при апеляційному розглядіОСОБА_4 ствердив, що бачив, як ОСОБА_3. наносив удари ОСОБА_5., але він потерпілому ударів не наносив, а гроші відібрав самостійно.

За таких обставин колегія суддів вважає, що заподіяння ОСОБА_3. тілесних ушкоджень потерпілому з метою заволодіння його майном, не може свідчити про спільний умисел обох підсудних на вчинення розбою. Відповідно ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, до початку злочину, домовились про спільне його вчинення. Як видно з матеріалів справи, до початку вчинення злочинних дій ОСОБА_3і ОСОБА_4, не мали будь- якої попередньої домовленості на вчинення інкримінованого їм злочину.

В ході досудового слідства ці обставини повністю підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_5 при проведенні очної ставки з ОСОБА_3. (а.с.36-37) і ОСОБА_4(66-67), та показаннями свідка ОСОБА_6. (а.с.52-54).

Тому колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_4 із ст.187 ч.2 на ст. 186 ч.2 КК України, оскільки він вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого. Дії засудженого ОСОБА_3. підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.187 на ч.1 ст.187 КК, оскільки, за відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, повторність при розбою має місце лише в тих випадках, коли йому передували тільки розбій або бандитизм.

Вчинення ним раніше шахрайства (ч.1 ст.190КК), про що зазначив у вироку суд першої інстанції, - повторності розбою не утворюють.

Що стосується доводів апеляції захисникаОСОБА_2 про відсутність і діях ОСОБА_3. складу злочину, передбаченого ст.187КК, то вони є безпідставними, оскільки спростовуються показаннями як самого засудженого, так і матеріалами справи.

Не встановлено так само в ході апеляційного розгляду і обставин, які вказували б на упереджену неповноту й однобічність досудового і судового слідства, необ'єктивність, при судовому розгляді справи судом першої інстанції.

Твердження захисника про те, що обвинувальний висновок по справі не був затверджений у встановлений ст. 233 КПК строк, що є істотним порушенням вимог КПК (1001-05) і підставою для скасування вироку - не грунтується на законі. Згідно ст.370КПК вирок підлягає скасуванню лише тоді, коли обвинувальний висновок не був затверджений прокурором чи він не був вручений обвинуваченому. Як видно зі справи, обвинувальний висновок по даній справі затверджений прокурором.

Покарання ОСОБА_3. призначено у відповідності до вимог ст.65КК України з урахуванням ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, його характеру, особи засудженого і підстав його змінювати у зв'язку з перекваліфікацією дій, колегія суддів не вбачає. Поряд з цим, не підлягає застосуванню лише додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки воно не передбачене в санкції ч.1 ст.187КК.

Щодо призначеного покарання ОСОБА_4., то у зв'язку з перекваліфікацією його дій і меншою суспільною небезпечністю злочину, з урахуванням конкретних обставин справи, особи, поганого стану здоров'я, відшкодування шкоди потерпілому, колегія суддів вважає за необхідне його пом'якшити.

Істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального законодавства, які могли б бути підставою для скасування вироку немає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

Апеляції засудженого ОСОБА_4, захисників ОСОБА_1., ОСОБА_6. задовольнити частково, а апеляції захисника адвокатаОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у справі залишити без задоволення.

Вирок Березнівського районного суду від 15 вересня2008року відносно ОСОБА_4. та ОСОБА_3. змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 із ч.2 ст.187 на ст. 186 ч.2 КК України та ОСОБА_3 з ч.2 ст.187 на ч.1 ст.187КК України.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71- 72 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Березнівського суду від 21 лютого 2007року остаточне покарання ОСОБА_4. до повного відбуття призначити п'ять років і шість місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.1 ст.187КК України до покарання призначеного судом першої інстанції, виключивши конфіскацію майна.

В решті вирок залишити без зміни.