колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді Кульбаби В.М.

суддів Латюка П.Я., Майданюк К.І.

з участю прокурора Сарела В.П.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 січня 2009 року.

Цим вироком ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженця с. Тунгуозеро Лоухського району Карельської республіки Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1, карела, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше не судимого, -

засуджено:

• за ст. 185 ч.1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

• за ст. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві власності,

• за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог статті 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з 20 січня 2009 року, зарахувавши в даний строк час його перебування під вартою з 15 серпня 2008 року по 19 січня 2009 року включно.

Запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВСУ на залізничному транспорті в сумі 862 грн. 95 коп., на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області в сумі 408 грн.

Згідно з вироком суду, 23 липня 2008 року біля 21 години 20 хвилин біля магазину "ПМП Захід", що знаходиться на пероні залізничного вокзалу ст.Хмельницький, у ОСОБА_1 було вилучено працівниками міліції особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого висушеного складає 6,84 г., який останній нарвав на початку липня 2008 року на власній присадибній ділянці, що знаходиться в АДРЕСА_1, та привіз в м. Хмельницький для власного вживання без мети збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 29 липня 2008 року біля 23 години, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, та знаходячись на лаві, що біля кас попереднього продажу квитків залізничного вокзалу ст.Хмельницький, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_2спав, таємно викрав його сумку вартістю 20 грн., в якій знаходились особисті речі останнього, а саме: мобільний телефон "Нокіа 6233" вартістю 1100 грн., мобільний телефон "Нокіа 1200" вартістю 250 грн., зарядний пристрій до мобільного телефону "Нокіа" вартістю 25 грн., дві пачки цигарок "Прима класична" вартістю 1 грн. за одну пачку, загальною вартістю 2 грн., рушник бувший у використанні вартістю 10 грн., футболка бувша у використанні жовтого кольору вартістю 7 грн., дві футболки бувші у використанні синього кольору вартістю 5 грн. за одну футболку, загальною вартістю 10 грн., сорочка бувша у використанні жовто-зеленого кольору вартістю 15 грн., футболка бувша у використанні блакитного кольору вартістю 5 грн., футболка бувша у використанні сірого кольору вартістю 5 грн., чоловічі плавки бувші у використанні чорного кольору вартістю 5 грн., сім-картка "Київстар" вартістю 25 грн., на рахунку якої були кошти в сумі 22 грн. 73 коп., чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1501 грн. 73 коп. Крім того, ОСОБА_1 було таємно викрадено три сосиски "Соковиті", які для потерпілого ОСОБА_2 матеріальної цінності не представляють.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 15 серпня 2008 року біля 7 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, та знаходячись біля магазину "ПМП Захід", який розташований на пероні залізничного вокзалу ст. Хмельницький, збув ОСОБА_3за 10 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса висушеного якого становить 1,84 г.

Крім того, 15 серпня 2008 року біля 11 години 55 хвилин біля магазину "ПМП Захід", який розташований на пероні залізничного вокзалу ст. Хмельницький, у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено працівниками міліції особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса висушеного якого складає 11,82 г., який останній зберігав для власного вживання без мети збуту.

Як вбачається з апеляції засудженого, він просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити з його обвинувачення ст.ст. 309 ч.1, 307 ч.2 КК України, оскільки вказаних злочинів він не вчиняв, вони були сфабриковані працівниками міліції. Крім того, просить врахувати, що він визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.1 КК України, повернув викрадене потерпілому, за місцем свого проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, а тому просить прийняти по справі правильне рішення.

В апеляційному суді, підтримавши доводи своєї апеляції, засуджений ОСОБА_1 крім того пояснив, що ніяких наркотичних засобів у нього не було. Їх йому давали працівники міліції, а пізніше в присутності понятих вилучали. Збувати наркотичні засоби він не міг, тому, що ще 14 серпня 2008 року був затриманий працівниками лінійного відділу і з того часу перебував у приміщенні відділу. ОСОБА_3не знав і ніколи з ним не зустрічався, а побачив вперше його у лінійному відділі міліції коли їм обом працівник міліції ОСОБА_4 вручав пакети з наркотичними засобами та йому ще 10 грн., які пізніше були вилучені у нього в присутності понятих.

Заслухавши доповідача, засудженого, який підтримав подану апеляцію, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає до задоволення частково.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, якщо при апеляційному розгляді встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Неповним визнається слідство, в ході якого не були всебічно перевірені показання обвинуваченого, заявлені алібі, що спростовують обвинувачення, а також доводи обвинуваченого на свій захист.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1, визнаючи свою вину на досудовому слідстві, яке проводилося без участі захисника, в ході судового слідства категорично заперечував свою причетність до зберігання та збуту наркотичних засобів, посилаючись на те, що це обвинувачення побудовано на фальсифікованих працівниками міліції матеріалах.

Зокрема він вказав, що наркотичні засоби 23 липня та 15 серпня 2008 року йому давав ОСОБА_4, працівник міліції, він же і затримував його 14 серпня 2008 року в с.Карачіївка Віньковецького району.

Проте, що його затримували 14 серпня 2008 року бачили жителі села, а тому необхідно встановити їх особу та допитати з цього приводу. Виконання даної слідчої дії може спростувати чи підтвердити твердження ОСОБА_1 про його затримання і перебування його з 14 серпня 2008 року у відділі міліції на ст.Хмельницький, що унеможливлювало збут наркотичних засобів. Для з'ясування цих же питань слід провести виїмку журналу реєстрації затриманих осіб в липні-серпні 2008 року, зокрема щодо затримання ОСОБА_1

Оперативна закупівля наркотичних засобів у ОСОБА_1 не проводилась, а обставини вилучення наркотичної речовини, вказані ОСОБА_1, заслуговують на увагу.

Як свідчать матеріали справи, придбавши наркотичний засіб, ОСОБА_3 звернувся в міліцію лише через три години, після чого зразу ж був затриманий ОСОБА_1. Однак останній вказав, що на пероні ст.Хмельницький в той час не міг бути тому, що ще з вечора 14 серпня 2008 року перебував у лінійному відділі міліції, де йому, ОСОБА_3у вручили пакети з наркотичною сировиною та 10 грн. Ці обставини потребують ретельної перевірки.

Без допиту в судовому засіданні ОСОБА_3. неможливо перевірити доводи засудженого про фальсифікацію доказів по справі, а суд не прийняв належних заходів для його виклику і допиту в судовому засіданні.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає висновки місцевого суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів передчасними, оскільки суд не звернув увагу на неналежне виконання прокурором, слідчим вимог ст. 22 КПК України, яка зобов'язує їх вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що обтяжують та пом'якшують його відповідальність.

Допущена органами досудового слідства неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки для усунення вищевказаної неповноти досудового слідства потрібні слідчі та інші процесуальні дії, спрямовані на збирання нових доказів з метою перевірки доводів ОСОБА_1 на свій захист, тому вирок слід скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, під час якого більш повно слід перевірити доводи ОСОБА_1 щодо застосування до нього недозволених методів слідства.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

Апеляцію ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 січня 2009 року щодо ОСОБА_1в частині засудження за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1 КК України скасувати, а справу щодо нього направити прокурору м.Хмельницького для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу залишити попередню - тримання під вартою.