Головуючий у І інстанції Лях В.І.

Категорія: ст. 296 ч.2 КК України Доповідач Фідря О.М.

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Фідрі О.М.,

суддів - Опейди В.О., Бешти Г.Б.

з участю прокурора - Старчука В.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1. на вирок Ратнівського районного суду від 26 грудня 2008 року, яким -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, громадянин України, українець, уродженець та житель АДРЕСА_1, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий Ратнівським районним судом: 1) 3 червня 2005 року за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік; 2) 3 травня 2006 року за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України на 2 роки шість місяців позбавлення волі, 3 березня 2008 року постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська умовно-достроково звільнений на 7 місяців 2 дні; 3) 27 листопада 2008 року за ч.1 ст. 296 КК України на 4 місяці арешту, на підставі ст. 71 КК України на 8 місяців позбавлення волі, -

засуджений за ч.2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ратнівського районного суду від 27 листопада 2008 року у виді позбавлення волі на строк вісім місяців, і призначено остаточно до відбування покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 8 листопада 2008 року.

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, громадянин України, українець, уродженець та житель смт. АДРЕСА_2з середньою освітою, одружений, непрацюючий, несудимий, -

засуджений за ч.2 ст. 296 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк один рік та покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів -

Вироком суду ОСОБА_1. та ОСОБА_2 визнано винними і засуджено за те, що вони 5 листопада 2008 року о 1 годині по вул. Центральній у смт. Ратне на території автозаправної станції "WOG", перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, групою осіб, проявляючи хвацькість, безпричинно, з хуліганських спонукань, умисно нанесли руками та ногами удари в різні частини тіла ОСОБА_3., заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження. Своїми умисними діями ОСОБА_1 та ОСОБА_2. грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

У поданій апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1 посилається на суворість призначеного судом покарання, неврахування того, що він визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому, потерпілий претензій не мав і просив суворо його не карти. Вказує на те, що суд взяв до уваги покази лише одного із трьох свідків та не дав належної оцінки показам двох інших, які в судовому засіданні ствердили, що потерпілий вдарив його першим. Крім того, вважає необґрунтованими висновки суду про те, що злочин ним вчинено в стані алкогольного сп'яніння. Засуджений просить врахувати зазначені обставини та пом'якшити призначене йому покарання.

Іншими учасниками судового розгляду апеляцій не подано.

У запереченнях прокурор вважає апеляцію засудженого ОСОБА_1. безпідставною та просить вирок суду щодо нього залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції з доповненнями, думку прокурора на заперечення доводів апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_1. в групі з ОСОБА_2. у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилась у нанесенні легких тілесних ушкоджень потерпілому, при зазначених у вироку обставинах, належним чином обґрунтовані у вироку і відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи засудженого про те, що розпочинав бійку не він і першим його вдарив потерпілий, спростовуються матеріалами справи. Винуватість ОСОБА_1. у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, підтверджуються зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, в судовому засіданні сам засуджений ОСОБА_1, а також потерпілий ОСОБА_2., свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6. показали, що конфлікт виник через те, що ОСОБА_1 забрав у потерпілого шапку та почав бігати по території автозаправної станції, потерпілий намагався відібрати свою шапку, після чого ОСОБА_1 і ОСОБА_2. побили потерпілого ОСОБА_3, заподіявши останньому легкі тілесні ушкодження.

Кваліфікація дій засудженого за ч.2 ст. 296 КК України є привальною і фактично в апеляції не оспорюється.

Що ж стосується того, що ОСОБА_1 на момент вчинення злочину перебував стані в алкогольного сп'яніння, то дана обставина не підтверджується матеріалами кримінальної справи і фактично судом не досліджувалася.

На досудовому слідстві ОСОБА_1 заперечував те, що вчинив злочин в стані алкогольного сп'яніння. Не ствердили в судовому засіданні і потерпілий ОСОБА_2. та свідок ОСОБА_4, що під час бійки ОСОБА_1 перебував в стані алкогольного сп'яніння.

Тому з обвинувачення ОСОБА_1. слід виключити вказівку на вчинення ним злочину в стані алкогольного сп'яніння. У зв'язку з чим слід виключити з вироку покликання суду як на обтяжуючу покарання обставину вчинення ОСОБА_1. злочину в стані алкогольного сп'яніння.

При призначені ОСОБА_1 покарання дотримано вимоги ст. 65 КК України, згідно якої суд враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_1. злочину, обставин справи, характеризуючих даних про його особу, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання у місцях позбавлення волі, обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочинів та пом'якшуючої покарання обставини - щирого каяття засудженого, покарання у вигляді позбавлення волі є необхідним для виправлення ОСОБА_1. та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, з урахуванням виключення з вироку обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, колегія суддів вважає за можливе знизити призначене судом ОСОБА_1. покарання до двох років шести місяців позбавлення волі.

Перевіривши справу в повному об'ємі відповідно до вимог ст. 365 КПК України колегія суддів знаходить, що при призначенні остаточного покарання судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 5 листопада 2008 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України (за який його засуджено цим вироком), до постановлення попереднього вироку щодо нього від 27 листопада 2008 року.

За таких обставин при призначенні ОСОБА_1 покарання суд мав би керуватися правилами не ст. 71, а ч. 4 ст. 70 КК України, згідно з якою у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає засудженому покарання за правилами, передбаченими ч. ч. 1 - 3 ст. 70 КК України.

Отже, суд повинен був після призначення покарання за останній злочин визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У зв'язку з викладеним у вирок суду слід внести зміни.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити, а вирок Ратнівського районного суду від 26 грудня 2008 року щодо нього змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_1 вказівку на вчинення ним злочину в стані алкогольного сп'яніння та визнання судом обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Знизити призначенеОСОБА_1 за ч.2 ст. 296 КК України покарання до двох років шести місяців позбавлення волі.

Замість ст. 71 КК України застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, і на підставі цієї статті, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Ратнівського районного суду від 27 листопада 2008 року, остаточно призначитиОСОБА_1 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.