Головуючий по І інстанції Підгорний І.І.

Категорія: ч. 1 ст. 152 КК України Доповідач Бешта Г.Б.

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді: Бешти Г.Б.,

суддів: Матата О.В., Польового М.І.,

за участю прокурора: Старчука В.М.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_3

представника органу опіки і піклування Ківерцівської райдержадміністрації Супоровського М.О.,

представника служби у справах дітей при Ківерцівській райдержадміністрації ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Ківерцівського районного суду від 04 листопада 2008 року, яким ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, з базовою середньою освітою, непрацюючий, раніше судимий вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 05.10.2007 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, -

засуджений за ч. 1 ст. 152 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ківерцівського районного суду від 05.10.2007 року та остаточно призначено ОСОБА_1 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 29.04.2008 року.

Вироком вирішено долю речових доказів, -

Цим вироком ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 28 квітня 2008 року о 01 годині 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, в м. Ківерці поблизу озера "Комсомольське", із застосуванням фізичного насильства, вступив у статеві зносини з потерпілою ОСОБА_4, проти волі останньої.

В апеляції на вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, зазначає, що висновки суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 3 на ч. 1 ст. 152 КК України не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує на залишення поза увагою того, що потерпіла ОСОБА_4. народилась ІНФОРМАЦІЯ_2, навчалась у 9 класі загальноосвітньої школи, до зґвалтування статевим життям не жила.

У зв'язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_1, призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, який вчинив злочин під час іспитового строку, будучи засудженим за вчинення корисливих злочинів.

Крім того, суд не врахував як пом'якшуючу покарання обставину те, що ОСОБА_1 вчинив злочин будучи неповнолітнім, а як обтяжуючу - рецидив злочинів.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 7 років позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 6 місяців позбавлення волі. Остаточно ОСОБА_1 призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Від інших учасників процесу апеляції не надходили.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляції, міркування прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення представника органу опіки і піклування Ківерцівської райдержадміністрації Супоровського М.О., представника служби у справах дітей ОСОБА_5, засудженого і його представника, захисника ОСОБА_2, які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який він засуджений, підтверджується зібраними по справі і дослідженими в судовому засіданні доказами. Посилання прокурора в апеляції на те, що висновки суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 3 на ч. 1 ст. 152 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, є безпідставні.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 ""Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи (v0005700-08) ", суд при встановленні факту зґвалтування неповнолітньої повинен врахувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевірити їх відповідність усім конкретним обставинам справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінку, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 впродовж досудового слідства та під час розгляду справи в суді стверджував, що він раніше не був знайомий з потерпілою, не знав, що вона неповнолітня, а вона йому про це не говорила. Враховуючи її зовнішні та фізичні дані, а також поведінку, вважав, що вона повнолітня.

Потерпіла ОСОБА_4. також ствердила, що розмови між нею та ОСОБА_1 щодо її віку не було і раніше з ним вона не була знайома. Будь-яких даних про обізнаність засудженого щодо віку потерпілої в матеріалах справи немає.

При таких обставинах суд правильно перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 3 на ч. 1 ст. 152 КК України.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України (2341-14) та з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. При цьому воно має бути необхідне та достатнє для виправлення особи та попередження нового злочину.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 вчинив злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості, в стані алкогольного сп'яніння і дану обставину суд обґрунтовано визнав такою, що обтяжує покарання. Безпідставним є посилання прокурора в апеляції на неврахування судом такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів, оскільки така обставина в обвинувачення ОСОБА_1 не вмінена.

Суд правильно відніс до обставин, що пом'якшують покарання те, що ОСОБА_1 вчинив злочин, будучи неповнолітнім.

При обранні покарання судом враховано, що як особа ОСОБА_1 характеризується негативно, раніше судимий.

Судом також враховано і думку потерпілої ОСОБА_4., яка просила суд не позбавляти підсудного волі.

Враховуючи всі ці обставини, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КПК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для скасування вироку за обставин, зазначених в апеляції, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду від 04 листопада 2008 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.