Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого/судді - Чепурного В.П.,

із секретарем - Олефіренко В.В.

з уч. прокурора - Архипенко О.А.

адвоката - ОСОБА_4

розглянувши скаргу директора ТОВ "ТД" Сван" ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 24 грудня 2008року,-

Скаржник, являючись директором ТОВ "ТД" Сван", 31.12.2008р. звернувся до Соснівського районного суду м. Черкаси з скаргою на постанову слідчого з ОВС СУ УМВС України в Черкаській області від 24.12.2008р. про порушення кримінальної справи в порядку ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України. Свою скаргу скаржник вмотивовує тим, що постанова винесена при відсутності достатніх даних, які свідчать про наявність ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України, та при відсутності приводів та підстав для винесення постанови. Тобто вказував, що постанова винесена всупереч вимогам ст. 94, 97, 98 КПК України. Постанова від 24.12.2008року є результатом неналежної оцінки доводів і доказів, які досліджувалися слідчим, та зроблено передбачені висновки щодо наявності в діях службових осіб ТОВ "ТД"Сван" ознак злочинів. В постанові слідчий детально описує хід господарських операцій між такими суб"єктами господарювання, як ТОВ "Компанія Ділан" та ТОВ "Черкаська птахофабрика", посилаючись на договір комісії від 07.12.2007року та додатковими угодами до нього. З викладеного в описовій частині постанови матеріалу, крім деталізації господарських операцій не вбачається ніяких протиправних дій, які б за своїм складом чи ознаками нагадували злочини. Слідчий посилається на ті обставини, що 29.11.2007року ТОВ "Саван" по кредитному договору від 29.11.2007року № 217-Н/07 отримав від ЗАТ "Банк НРБ" кредит в сумі 23250696.02 грн. і того ж дня 29.11.2007року сплатило ТОВ "Компанія Ділан" 23250696.02 грн. за обладнання по переробці домашньої птиці згідно з видатковою накладною від 08.11.2007року. ТОВ "Сван" не має ніякого відношення до посадових осіб та господарського товариства ТОВ "ТД Сван" в цілому. а тому опис господарської діяльності товариства, яке не є учасником та ніяким чином не пов"язане з ТОВ "ТД Сван", не може покладатися в мотивувальну частину постанови про порушення кримінальної справи від 24 грудня 2008року відносно службових осіб ТОВ "ТД" Сван".ТОВ "ТД Сван" за договором доставки від 29.08.2007року придбав у ТОВ "Компанія Ділан" обладнання для переробки домашньої птиці \ бройлерів\. Але податковий орган, вказує, при аналізі господарської операції лише на ті, обставини, які можна трактувати проти ТОВ "ТД Сван" і категорично відмовляється прийняти до уваги, що останнє, відповідно до договору купівлі-продажу від 31.08.2006року придбало у Черкаської обласної спілки споживчих товариств нежитлове приміщення по вул. Заводській, 4 б в м. Золотоноша Черкаської області. Потім ТОВ "ТД Сван" заключило 16 травня 2007року за № 15\05-07 договір з ДП "Сіті-буд" на виконання робіт по будівництву птахо забійного цеху, виготовило при цьому всю необхідну технічну документацію та отримало відповідні дозволи. На даний час готовність перебудованого птахозабійного цеху становить 62% .Це свідчить про те, що у нелегкий час світової фінансової кризи ТОВ "ТД"СВАН" найближчим часом закінчить будівництво, введе в експлуатацію та створить близько 400 робочих місць в такому невеликому містечку, як Золотоноша Черкаської області. Переобладнання нежитлового приміщення в птахозабійний цех, чітко вбачається, що реконструкція проводиться саме під обладнання для переробки домашньої птиці \бройлерів\ компанії МЕЙН ФУД Процесінг Технолоджі, а тому в даному випадку ствердження слідчого про відсутність ділової мети та економічного обґрунтування при проведенні зазначених господарських операцій щодо купівлі обладнання - є безпідставними, не дослідженими в повному обсязі, спрямованими на блокування нормальної господарської діяльності ТОВ "ТД Сван" та створення нових робочих місць. Посилання слідчого на те, що відповідно до п. п. 7.4.5. п.7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого нарахованого податку у зв'язку з придбанням товарів (робіт) послуг не підтверджені податковими накладними є безпідставними, оскільки відповідно до вимог ЗУ № 168 (168/97-ВР) та листа-роз'яснення ДПА України від 07.03.2008 р. N 4501/7/16-1517-18 (v4501225-08) , згідно де вказано: підпунктом 7.3.1 пункту 7.3 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" датою виникнення податкових зобов'язань з продажу товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

• або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, а у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку;

• або дата відвантаження товарів, яка і мала місце в нашому випадку, та по факту проведення якої була виписана видаткова накладна 08.11.2007 року № РН-0000490 . І вже на підставі вищевказаної видаткової накладної було виписано податкову накладну від 08.11.2007 року № 50.

При цьому з метою визначення дати відвантаження товарів ДПА України рекомендує враховувати наступне:

Пунктом 1.4 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість" встановлено, що поставка товарів - це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів.

Тобто з метою оподаткування фактом поставки товарів визнається як операція, в результаті якої за умовами договору між постачальником та покупцем передача товару вже відбулася (виникло у покупця право власності на товар), так і операція, в результаті якої виникнення права власності на товар ще має відбутися при виконанні певних умов договору, тобто оплата товару чи отримання товару покупцем.

Таким чином, визначення дати виникнення податкових зобов'язань при здійсненні операцій з продажу товарів не залежить від дати переходу права власності на товар, що поставляється, а вжитий в підпункті 11.3.1 пункту 11.3 статті 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та в підпункті 7.3.1 пункту 7.3 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" термін "відвантаження товарів" розуміється не як факт виникнення права власності на товар, а як початок процесу фізичного переміщення товару від місця його постійного знаходження (зберігання) у постачальника.

Тобто, фінансові операції в процесі господарської діяльності, які дали право ТОВ "ТД "Сван" на бюджетне відшкодування - виникли в одному податковому періоді, а тому посилання слідчого на порушення п.п. 7.3.1. п. 7.3. ст. 7 ЗУ № 168 - є безпідставними та необґрунтованими. Зокрема, акт прийому-передачі від 29.11.2007 року (тобто дати не співпадають з датами видаткової та податкової накладної) складений таким числом оскільки, відповідно до вищевикладених роз'яснень ДПА України 08.11.2007 року (дата складання видаткової та податкової накладної) було розпочато процес фізичного переміщення обладнання (яка складається з 6 окремих агрегатів) від постачальника - покупцю. А закінчився процес поставки 29.11.2007 року - коли і було здійснено остаточну проплату за обладнання та підписано акт-прийому передачі обладнання від 29.11.2007 року до договору поставки від 29.08.2007 року № 20/06, згідно з яким Постачальник поставив, а Покупець прийняв "обладнання для фабрики по переробці бройлерів" на загальну суму 25 650 696,2 грн., ТОБТО В ОДНОМУ ПОДАТКОВОМУ ПЕРІОДІ, як того в вимагає п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість".

При прийнятті рішення просимо прийняти до уваги, що обладнання від 29.11.2007 року до договору поставки від 29.08.2007 року № 20/06 (згідно з умовами договору Постачальник поставив, а Покупець прийняв "обладнання для фабрики по переробці бройлерів" на загальну суму 25 650 696,2 грн.) та податкова накладна від 08.11.2007 року № 50, яку ТОВ "ТД"Сван" виписало ТОВ "Компанії Ділан" на підставі договору поставки від 29.08.2007 року № 20/06 на поставку "обладнання для переробки домашніх птиць" на загальну суму 23 550 696,2 грн. (в тому числі ПДВ 3 925 116, 03 грн.) є реальними господарськими діями на підставі господарських договорів, які в установленому законом порядку ще ніхто не визнав незаконними чи нікчемними.

Просить скасувати постанову старшого слідчого ОВС СВ ПМ ДПА в Черкаській області від 24.12.2008року про порушення кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ "ТД"СВАН".

В судовому засіданні представник скаржника скаргу підтримала і просили скасувати постанову від 24.12.2008р. слідчого з ОВС СУ УМВС України в Черкаській області Дрига Л.В. та винести постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ "ТДСван" за відсутністю в її діях складу інкримінуємого злочину, пояснюючи, що на момент винесення оскаржуваної постанови суб'єкту оскарження, а також правоохоронним органам було достовірно відомо,

що службовими особами ПП "Веста", які обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, є одноособово ОСОБА_2 - директор підприємства. Засновником цього підприємства є її чоловік - ОСОБА_3. Отже, оскаржувана постанова у відповідності до вимог ч. 2 ст. 98 КПК України повинна була порушена відносно особи і вона має право оскаржити цю постанову до суду відразу після її винесення. Порушення цієї справи за фактом порушило її конституційне право на судовий захист, закріплене частиною третьою статті 8, частинами першою, другою статті 55 Конституції України. Процесуальні дії та рішення органу дізнання та досудового слідства органів, можуть породити наслідки, які виходять за межі кримінально-процесуальних відносин, і завдати такої шкоди конституційним правам і свободам внаслідок несвоєчасного судового контролю, що поновити їх буде неможливо або надзвичайно важко. Скаржниця вказувала, що відносини у зв'язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні, регулюються Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" № 3689-XII від 15 грудня 1993 року (3689-12) і вказане законодавство чітко регламентує порядок реєстрації права на знаки для товарів і послуг та отримання відповідного свідоцтва. В матеріалах справи відсутні такі дані, а також відповідний договір про передачу права власності на знак до ТОВ "Байєр" м. Київ, а від так робити висновки про порушення кримінальної справи за фактом незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару - передчасно.

Крім того, Скаржник вважає, що матеріали, надані слідчим в обґрунтування порушення кримінальної справи, не містять даних про навмисність дій Скаржника по продажу ВАТ "Племзавод "Велика Бурімка" саме фальсифікованих засобів захисту рослин, так-як ПП "Веста" здійснює свою діяльність на підставі відповідної ліцензії. Продані засоби захисту рослин пройшли відповідну експертизу в Інституті захисту рослин Української академії аграрних наук 27.06.2007 року. Також в матеріалах відсутні дані про те, чи взагалі поле 200 га було оброблено саме тим засобом захисту рослин, які "Племзавод" придбав у ПП "Веста" і таким чином робить припущення, що гербіцид був використаний на іншому полі, чи викрадений і т. і. При цьому відсутні докази того, що проведено хімічний аналіз ґрунту, в який нібито було внесено гербіцид, придбаний у її підприємства. Що стосується нанесення збитків, то лист ТОВ "Байєр" аж ніяк не може бути таким підтвердженням, так-як в ньому без посилання на обґрунтування визначено суму збитків.

Отже Скаржниця вважає, що відсутні дані, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України. Крім того, Скаржниця вказує на те, що їй достовірно відомо про те, що матеріали з УБОЗ УМВС за цим фактом були предметом розгляду в СУ УМВС і ще на початку листопада 2007 року. Ці матеріали повернуті назад у зв'язку з відсутністю складу злочину за ч. 1 ст. 229 КК України, про що надала суду підтвердження.

Прокурор в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечував та вказував, що підстав для задоволенні скарги не має, що під час досудового слідства будуть встановлені всі обставини справи і буде прийнято рішення, або про притягнення винних в якості обвинувачених, або про закриття кримінальної справи.

Заслухавши думку сторони скаржника, його захисника, прокурора та вислухавши слідчого, який вказував, що злочин за ст. 229 КК України може бути вчинено і з необережності, а тому посилання скаржника на відсутність даних про його умисел на незаконне використання знаку для товарів і послуг є неправильним, також вважав, що якби орган слідства здійснював перевірку лише тільки по діяльності ПП "Веста" то кримінальна справа відносно неї порушена не була б, дослідивши письмові матеріали скарги та матеріали кримінальної справи, суд вважає, що скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. ст. 94, 97, 98 Кримінально-процесуального кодексу України прокурор чи слідчий зобов'язаний винести постанову про порушення кримінальної справи лише за наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 КПК України, вказати в постанові ці приводи і підстави, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а також подальше її спрямування.

Підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про злочин та особа, яка порушує справу, повинна мати достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК).

Підставою для прийняття Суб'єктом оскарження рішення про порушення кримінальної справи стали матеріали ОБОЗ УМВС України в Черкаській області. В постанові про порушення справи від 18.01.2007 року зазначено, що 01.06.2007 року по накладній № 55 ПП "Авілакс" відпустило ПП "Веста" по дорученню ЯНВ №571800 від 01.06.2007 року гербіцид "Майстер" + "Акті роб Б" в кількості 30 кг, який в подальшому реалізований 01.06.2007 року ВАТ "Племзавод "Велика Бурімка" (Черкаська область, Чернобаївський район с. Велика Бурімка). Згідно даних представництва в Україні фірми "Байєр" - ТОВ "Байєр" м. Київ постачання в Україну препарату Майстер в комплекті з прилипачем Акті роб Б виробництва компанії "Bayer CropScience" у 2007 році на Україну в такій комплектації не здійснювалось з весни 2006 року, а тому всі любі комплекти, датовані 2007 роком, є підробкою. В постанові констатується сума збитків власнику торгівельної марки "MaisTer", "Bayer" та комерційного найменування компанії "Bayer CropScience", у зв'язку з реалізацією ПП "Веста" фальсифікованої продукцію, яка становить згідно листа ТОВ "Байєр" м. Київ 36541,80 грн.

Суд приймає до уваги доводи скаржниці про те, що слідчому з установчих документів та матеріалів перевірки, і з її пояснень, було відомо про те, що єдиною службовою особою ПП "Веста" є його директор - ОСОБА_2, а відтак у відповідності до ч. 2 ст. 98 КПК України справа порушується відносно відомої особи, а не за фактом скоєння злочину.

За своїм складом злочин, передбачений ст. 229 КК України, з суб'єктивної сторони характеризується прямим умислом з корисливих мотивів. Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони є наслідки у вигляді нанесення власнику знака для товарів і послуг, фірмового найменування матеріальної шкоди у великому розмірі.

Надані суб'єктом оскарження матеріали не містять даних про те, що директор ПП "Веста" ОСОБА_2 вчиняла дії по купівлі-продажу 01.06.2007 року гербіциду "Майстер" + "Акті роб Б" в кількості 30 кг завідомо незаконно, та достовірно знала про фальсифікацію цього продукту. Навпаки, надане ТОВ "Байєр" порівняльне дослідження зразків упакування з оригінальним вказує на те, що зразки майже автентичні, а тому в цій ситуації не можна вважати, що Скаржниця достовірно знала про фальсифікацію продукту і свідомо незаконно його реалізувала ВАТ "Племзавод "Велика Бурімка".

З об'єктивної сторони велика шкода визнається тоді, коли її розмір у 200 разів і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, який розраховується з розміру соціальної пільги на момент скоєння злочину. Розмір соціальної пільги на 2007 рік становив 200 грн., а відтак кваліфікуюча ознака ч.1 ст. 229 КК України буде мати місце при шкоді в сумі понад 40.000,00 грн. і вище. Як зазначено в оскаржуваній постанові, розмір збитків ТОВ "Байєр" визначено у сумі 36541,80 грн., що не становить великого розміру, а відтак, дії винної особи можуть кваліфікуватися лише за ст. 51-2 КУпАП.

У зв'язку з викладеним суд приходить до висновку, що матеріали, які стали підставою для винесення оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи не містять обов'язкових ознак (суб'єктивної та об'єктивної сторони) злочину, передбаченого ч.1 ст. 229 КК України, а тому сама постанова винесена без відповідних підстав з порушенням чинного процесуального законодавства - ст.ст. 94, 97, 98 КПК України.

Також у судовому засіданні із показів слідчого було встановлено, що ніякого зв'язку ПП "Веста" у своїй діяльності не мала із ПП "Авілакс".

Крім того, як видно із самої постанови, вона не могла бути винесена раніше, ніж склалися певні правовідносини їх суб'єктів(18.01.2007 року).

З огляду на все вище викладене суд і прийшов до висновку щодо скасування вище згаданої постанови.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 19, 55, 124- 126, 129 Конституції України, рішенням Конституційного Суду України від 30.01.2003 (v003p710-03) р у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) положень ч. З ст. 120, ч. 3 ст. 234, ч. З ст. 236, КПК (1001-05) (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора), ст.ст. 94, 97, 98, 236-7, 236-8 КПК України, Постановою Пленуму Верховного Суду України №1 від 11.02.2005 року "Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи" (v0001700-05) , суд -

Скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову начальника слідчого з ОВС СУ УМВС України в Черкаській області від 18 січня 2007 року про порушення кримінальної справи № 3800800010 проти службових осіб ПП. "Авілакс" та ПП. "Веста" за фактом незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого значення походження товару, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, тобто за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України, скасувати.

Відмовити у порушенні кримінальної справи відносно директора ПП "Веста" ОСОБА_2 за даним фактом за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу до апеляційного суду Черкаської області на протязі 7 днів.