490/1620/16-а Про визнання звільнення з Фонду державного майна України незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 10.11.2016 Прийняття

за позовом ОСОБА_4 до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року,

У лютому 2016 року ОСОБА_4 звернулась в суд з позовом до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області (далі - РВ ФДМ України по Миколаївській області) і просила визнати незаконним її звільнення з посади заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики РВ ФДМ України; поновити її на роботі; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в сумі 10000,00 грн.

В обґрунтування позову зазначала, що її звільнення є незаконним, оскільки відповідач не дотримався процедури звільнення та не запропонував всі наявні в організації вакантні посади. Крім того, позивач була членом профспілкового комітету РВ ФДМ України по Миколаївській області, що також унеможливлює її звільнення протягом року після закінчення строку, на який обирався такий склад профспілки.

Постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2016 року позов задоволено частково. Визнано незаконним звільнення ОСОБА_4 з посади заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики РВ ФДМ України по Миколаївській області. Стягнуто з РВ ФДМ України по Миколаївській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 12831,21 грн та моральну шкоду в сумі 300 грн. Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_4 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 3927,92 грн.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2016 року в частині стягнення з РВ ФДМ України по Миколаївській області на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 12831,21 грн скасовано та прийнято в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні позову. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі ОСОБА_4, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального і процесуального права, помилковість висновків суду, просить змінити судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити рішення суду першої інстанції без змін. Касаційну скаргу мотивує тим, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

У запереченнях на касаційну скаргу РВ ФДМ України по Миколаївській області посилається на необґрунтованість та безпідставність скарги позивача, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. Зазначає, що на виконання судових рішень у цій справі наказом РВ ФДМ України по Миколаївській області від 27 квітня 2016 року № 42-к позивача поновлено на посаді заступника начальника відділу оцінки майна, оціночної діяльності, приватизації та управління корпоративними правами держави. За заявою позивача наказом РВ ФДМ України по Миколаївській області від 28 квітня 2016 року № 43-к її звільнено з посади за згодою сторін.

Справа слухається за відсутності відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Судами встановлено, що ОСОБА_4 з 02 грудня 2004 року обіймала посаду заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики з державного резерву РВ ФДМ України по Миколаївській області.

01 вересня 2015 року Фондом державного майна України прийнято наказ № 137-р "Про затвердження штатної чисельності працівників регіональних відділень Фонду державного майна України", у зв'язку з чим чисельність та штат РВ ФДМ України по Миколаївській області скорочено і, відповідно, відбулась реорганізація цього відділення.

У зв'язку з наведеним РВ ФДМ України по Миколаївській області прийнято наказ від 15 жовтня 2015 року № 90-к, яким введено в дію новий штатний розпис та структуру РВ, і вирішено реорганізувати відділ реформування державної власності та інформатики, відділ оцінки та малої приватизації, сектор управління корпоративними правами держави шляхом утворення відділу оцінки майна, оціночної діяльності, приватизації та управління корпоративними правами держави, а також встановлено граничну чисельність вказаного відділу у кількості 7 штатних одиниць.

15 жовтня 2015 року позивача попереджено про скорочення займаної нею посади і наступне вивільнення. Одночасно позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста сектору організаційно-документального забезпечення на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника (ОСОБА_5), від якої вона відмовилась.

06 листопада 2015 року позивач звернулася до РВ ФДМ України по Миколаївській області із заявою, в якій зазначила, що займана нею посада не відповідає її кваліфікації як спеціаліста, що має спеціальні знання в галузі приватизації об'єктів, і значно погіршує її матеріальне становище. У своєму листі позивач звернула увагу керівництва на наявність вільної вакансії в РВ ФДМ України по Миколаївській області - завідуючого сектором контролю та аудиту, на якій вона перебувала у кадровому резерві.

Листом РВ ФДМ України по Миколаївській області від 19 листопада 2015 року позивача повідомлено, що за рішенням Комісії з підготовки та здійснення заходів, пов'язаних зі скороченням чисельності, штату та реорганізацією РВ ФДМ України по Миколаївській області її кандидатура не була рекомендована на заняття цієї посади.

25 листопада 2015 року позивачу знову запропоновано посаду головного спеціаліста сектору організаційно-документального забезпечення на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника (ОСОБА_5), а також попереджено про те, що у разі відмови від цієї посади вона підлягатиме вивільненню зі штату РВ ФДМ України по Миколаївській області за пунктом 1 статті 40 КЗпП. Позивач з цією пропозицією не погодилась, про що свідчить її підпис.

Наказом РВ ФДМ України по Миколаївській області від 15 грудня 2015 року № 107-к ОСОБА_4 звільнено з посади заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики з 15 грудня 2015 року за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку зі скороченням чисельності працівників і відмовою від переведення на іншу посаду.

Вирішуючи правомірність звільнення ОСОБА_4 з посади, суди попередніх інстанції виходили з того, що при попередженні про наступне вивільнення позивачу пропонувалась посада без збереження існуючих трудових функцій та напрямків роботи, не запропоновано всіх посад у новоутвореному відділі. Відповідачем безпідставно надано перевагу іншим працівникам відділу ОСОБА_6 і ОСОБА_7 при їх працевлаштуванні на існуючі вакантні посади порівняно із позивачем і їй, як єдиній із усіх заступників начальників відділів, не запропоновано посаду із збереженням її трудових функцій. Крім того, з 2009 року по лютий 2015 року ОСОБА_4 була членом профспілкового комітету РВ, а звільнена з роботи (посади) у грудні 2015 року, тобто в межах року після закінчення строку, на який обирався склад профспілки.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40).

Спірні правовідносини виникли з приводу реорганізації РВ ФДМ України по Миколаївській області та скорочення посади заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики РВ ФДМ України, яку обіймала позивач.

Частиною другою статті 40 КЗпП визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з частиною 1 статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частина 2 статті 42 КЗпП України визначає перелік працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, зокрема сімейним - при наявності двох і більше утриманців (пункт 1); особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком (пункт 2); працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (пункт 3).

Для перевірки переважного права на залишення на роботі повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині 2 статті 42 КЗпП.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто ці обставини повинен був з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення, а суд має перевірити ці обставини і дати їм певну правову оцінку.

Верховний Суд України в постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 висловив правову позицію, згідно з якою власник є таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Станом на час день попередження ОСОБА_4 про скорочення її посади і наступне вивільнення 15 жовтня 2015 року у штатному розписі Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області у відповідача були вакантні посади, однак позивачу запропоновано лише одну - головного спеціаліста сектору організаційно-документального забезпечення на період декретної відпустки іншого працівника.

Не можна вважати обґрунтованим той факт, що відповідач обмежився пропозицією позивачу лише однієї посади головного спеціаліста, за наявності інших вакантних посад.

Доказів неможливості працевлаштування позивача на всі можливі посади станом на час попередження позивача про наступне вивільнення відповідач не надав.

За результатами перевірки проведеного відповідачем аналізу кваліфікації і продуктивності праці позивача та інших працівників, суди правильно зазначили, що відповідачем безпідставно надано перевагу іншим працівникам при їх працевлаштуванні на існуючі вакантні посади порівняно із позивачем, крім того, їй не запропоновано посаду із збереженням її трудових функцій.

За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про незаконність звільнення ОСОБА_4 та поновили її на раніше займаній посаді.

Відповідно до статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з частиною 3 статті 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Як встановили суди, з 2009 року по лютий 2015 року позивач була членом профспілкового комітету Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області, тому її звільнення у грудні 2015 року відбулось до закінчення строку, визначеного наведеною нормою закону і відповідач це не врахував.

Суд першої інстанції присудив позивачу до стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 грудня 2015 року по 24 березня 2016 року у розмірі 12831,21 грн. Однак встановивши отримання позивачем від Інгульського районного центру зайнятості за період з 05 січня 2016 року по 27 квітня 2016 року допомогу по безробіттю в сумі 8783,31 грн., вихідну допомогу від відповідача в сумі 3927,84 грн. та компенсацію за невикористану частину щорічної відпустки в сумі 742,08 грн., апеляційний суд вирішив відмовити у задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку.

Вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь незаконно звільненого і у подальшому поновленого судом працівника у випадку, коли такий отримував у центрі зайнятості допомогу по безробіттю за цей час, Верховний Суд України висловив позицію (постанова від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16), згідно з якою наведену норму КЗпП (322-08) слід розуміти так, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Посилання апеляційного суду на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України № 3248-IV від 20 грудня 2005 (3248-15) року.

Проте апеляційний суд на наведене уваги не звернув та безпідставно зменшив розмір компенсації заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Виходячи з приписів статті 226 КАС України, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване помилково.

Керуючись статтями 221, 223, 226, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд -

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року та залишити в силі постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2016 року.