Верховний Суд України у складі:

Головуючого, судді

Шаповалової О.А.,

суддів: Балюка М.І., Барбари В.П., Берднік І.С., Вус С.М., Глоса Л.Ф.,

Гошовської Т.В., Григор'євої Л.І., Гриціва М.І., Гуля В.С.,

Гуменюка В.І., Ємця А.А., Заголдного В.В., Кліменко М.Р.,

Короткевича М.Є., Косарєва В.І., Кривенди О.В., Кривенка В.В.,

Кузьменко О.Т., Лященко Н.П., Маринченка В.Л., Онопенка В.В.,

Охрімчук Л.І., Патрюка М.В., Пилипчука П.П., Потильчака О.І., Пошви

Б.М., Редьки А.І., Романюка Я.М., Сеніна Ю.Л., Скотаря А.М., Таран

Т.С., Тітова Ю.Г., Шицького І.Б., Школярова В.Ф., Яреми А.Г.,

за участю

заступника Генерального прокурора України Гаврилюка М.І.,

представника Міністерства юстиції України Кульчицького Н.С.,

розглянувши кримінальну справу щодо ОСОБА_4 за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд винесеної в цій справі ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 квітня 2011 року,

Вироком апеляційного суду Запорізької області від 19 листопада 2010 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Запоріжжя, раніше не судимого, засуджено:

- за п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України - до довічного позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України - до 11 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_4 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі.

ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_5 та замаху на умисне вбивство ОСОБА_6 за таких обставин.

ІНФОРМАЦІЯ_2, приблизно о 19 год. 45 хв., у кафе "Діана" по вул. Союзній у м. Запоріжжі ОСОБА_4, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, запропонував неповнолітньому ОСОБА_6, який сидів за сусіднім столиком у кафе, пересісти до нього за столик та у грубій формі став наполягати на тому, щоб ОСОБА_6 та його знайомий ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_4 вживали спиртні напої. Після чого, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з метою умисного вбивства, ОСОБА_4 дістав з кишені своєї куртки заряджений пістолет та, приставивши дуло до голови неповнолітнього ОСОБА_6, нажав на спусковий гачок, однак з невстановленої слідством причини пострілу не відбулося.

В той же день, приблизно о 20 год. 05 хв., ОСОБА_4, знаходячись у кафе "Діана" за вказаною вище адресою, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, будучи особою, яка раніше вчинила замах на умисне вбивство з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, не даючи змоги ОСОБА_5 та ОСОБА_6 піти, у грубій формі примусив ОСОБА_5 пересісти ближче до нього. Після чого за шию притиснув ОСОБА_5 до себе та, діючи з метою умисного вбивства, приставив дуло пістолета до голови ОСОБА_5 і здійснив йому постріл у голову, в результаті чого потерпілий отримав одиночне вогнепальне сліпе поранення голови з пошкодженням кісток черепу, оболонки і речовини головного мозку та помер на місці пригоди.

Крім того, у період з 24 листопада 2005 року по 21 грудня 2009 року за невстановлених слідством обставин ОСОБА_4 незаконно виготовив шляхом переробки з мисливської рушниці "Апачі" 12 калібру вогнепальну зброю зі складним прикладом, яку без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 до виявлення цієї зброї працівниками міліції під час обшуку.

Також за невстановлених слідством обставин ОСОБА_4 незаконно придбав бойові припаси - 32 патрони до пістолета Макарова (ПМ), АПС, які незаконно зберігав за місцем свого проживання до виявлення їх працівниками міліції під час обшуку.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України від 14 квітня 2011 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 і його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задоволені частково. Вирок апеляційного суду Запорізької області від 19 листопада 2010 року щодо ОСОБА_4 змінено. Виключено з вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_4 злочину з винятковим цинізмом та на невизнання своєї винності як обставин, що обтяжують покарання. Постановлено вважати його засудженим за п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим постановлено вважати ОСОБА_4 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. У решті вирок залишено без зміни.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 липня 2011 року кримінальну справу щодо ОСОБА_4 за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд винесеної у цій справі ухвали колегії суддів Судової палати Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 квітня 2011 року допущено до провадження Верховного Суду України.

У заяві заступника Генерального прокурора України зазначено, що судом касаційної інстанції неоднаково застосовані одні й ті самі норми кримінального закону, а саме - при призначенні покарання за вчинення злочинів, санкцією яких передбачено довічне позбавлення волі, неоднаково застосовані положення ч. 3 ст. 68 КК України, що потягло ухвалення судами різних за змістом рішень. Заступник Генерального прокурора України. Всупереч вимогам ч. 3 ст. 68 КК України суд касаційної інстанції безпідставно пом’якшив покарання ОСОБА_4 за замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України, з 11 років до 9 років позбавлення волі. Ставиться питання про скасування ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України від 14 квітня 2011 року щодо ОСОБА_4 та направлення справи на новий касаційний розгляд до суду касаційної інстанції.

На обґрунтування заяви надано копію ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2011 року щодо ОСОБА_9, засудженого вироком апеляційного суду Черкаської області від 6 грудня 2010 року за ч.ч. 3 та 4 ст. 187 КК України; ч. 2 ст. 15 та п.п. 1, 2, 4, 6, 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі, якою вирок суду відносно ОСОБА_9 залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, заступника Генерального прокурора України, який підтримав доводи заяви про перегляд винесеної в справі щодо ОСОБА_4 ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 квітня 2011 року, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи заяви, Верховний Суд України вважає, що заява підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною 3 статті 68 КК України встановлено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з санкцією ч. 2 ст. 115 КК України найбільш суворим видом покарання за вчинення злочинів, зазначених у диспозиції цієї статті, є покарання у виді довічного позбавлення волі.

Як встановлено судами, засуджені ОСОБА_9 і ОСОБА_4 вчинили замах на умисне вбивство.

Вироком апеляційного суду Черкаської області від 6 грудня 2010 року ОСОБА_9 засуджено: за ч. 3 ст. 187 КК України - до позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 4 ст. 187 КК України - до позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 15 та п.п. 1, 2, 4, 6, 7, 13 ч. 2 ст. 15 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2011 року вирок щодо ОСОБА_9 залишено без зміни.

Постановляючи зазначену ухвалу, суд касаційної інстанції виходив з того, що доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 щодо порушення законодавства при призначенні йому покарання за ч. 2 ст. 15 та п.п. 1, 2, 4, 6, 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України є безпідставними, оскільки передбачене ч. 3 ст. 68 КК України зменшення покарання за вчинення замаху на злочин може мати місце лише у тих випадках, коли санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу встановлено покарання у виді позбавлення волі на певний строк або інше, більш м’яке покарання. Оскільки найбільш суворим видом покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 115 КК України, є довічне позбавлення волі, яке не має строкового виміру, суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 та п.п. 1, 2, 4, 6, 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, обґрунтовано не застосував положення ч. 3 ст. 68 КК України.

По справі ОСОБА_4 касаційним судом було прийняте протилежне за змістом рішення.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України, змінюючи своєю ухвалою від 14 квітня 2011 року вирок апеляційного суду Запорізької області від 19 листопада 2010 року щодо ОСОБА_4 та пом’якшуючи йому покарання за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до 9 років позбавлення волі, на обґрунтування такого рішення послалася на ч. 3 ст. 68 КК України, вимоги якої, на думку суду, не були враховані судом першої інстанції при призначенні засудженому покарання за ч. 2 ст. 15 та п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Отже, суд касаційної інстанції в різних справах неоднаково застосував кримінальний закон, у результаті чого було ухвалено різні за змістом судові рішення щодо подібних суспільно небезпечних діянь. Це сталося внаслідок неоднакового розуміння колегіями суддів питання щодо співвідношення норм Загальної і Особливої частин КК України (2341-14) , а саме - частини третьої статті 68 і частини другої статті 115 КК України.

Верховний Суд України вважає, що касаційним судом були правильно застосовані норми матеріального права по справі щодо ОСОБА_9, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з санкцією ч. 2 ст. 115 КК України найбільш суворим видом покарання за вчинення злочинів, передбачених у диспозиції цієї статті, є покарання у виді довічного позбавлення волі.

Враховуючи те, що покарання у виді довічного позбавлення волі не належить до строкових видів покарання і відповідно від нього не можна відрахувати дві третини, суд при призначенні покарання ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15 та п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто, за замах на вчинення злочину, не повинен був керуватися положення ч. 3 ст. 68 КК України.

За таких обставин при призначенні покарання ОСОБА_4 за замах на вчинення злочину судом касаційної інстанції було ухвалено помилкове рішення та йому безпідставно було пом’якшено покарання до 9 років позбавлення волі.

У зв’язку з цим ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України від 14 квітня 2011 року щодо ОСОБА_4 на підставі пункту першого частини першої статті 400-12 КПК України підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий касаційний розгляд, під час якого розгляд справи належить здійснити у повній відповідності з чинним законодавством.

На підставі викладеного, керуючись статтями 40020, 40021, 40022 КПК України (1001-05) Верховний Суд України

Заяву заступника Генерального прокурора України задовольнити.

Ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 квітня 2011 року щодо ОСОБА_4 скасувати, справу направити на новий розгляд до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

постанова є остаточною і не може бути оскарженою, крім як на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 40012 КПК України (1001-05) .