Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 24 березня 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника Генерального прокурора України на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12 травня 2010 року, яким

ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не маючого судимості в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

За наведених у вироку обставин ОСОБА_5 засуджено за те, що він 6 лютого 2010 року близько 11 год. 20 хв. придбав та незаконно без мети збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій - ацетельований масою 0,115 г.

Крім того, 15 березня 2010 року близько 13 год. 40 хв. придбав та незаконно без мети збуту повторно зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій - ацетельований масою 0,115 г.

У касаційному поданні прокурор зазначає, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_5 лише за ч. 2 ст. 309 КК України, помилково зазначивши, що кваліфікація його дій за ч.1 ст. 309 КК України є зайвою. У зв’язку з цим просить вирок скасувати і справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 33 КК України та з урахуванням роз’яснень, що містяться у п.9 постанови Пленуму верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" (v0007700-10) злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. З урахуванням положень ч.1 ст. 33 КК України це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший із них не мав кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак – за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення його повторно.

Із матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства, дії ОСОБА_5 за епізодом незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опію – ацетельованого вчиненого 6 лютого 2010 року, було кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України, а за епізодом від 15 березня 2010 року за ч.2 ст. 309 КК України, за ознакою повторності.

Прийшовши до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним двох епізодів незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, суд першої інстанції вирішив, що кваліфікувати його неправомірні дії необхідно лише за ч.2 ст. 309 КК України, мотивуючи це тим, що додаткової кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК України дії ОСОБА_5 не потребують.

Проте, указане рішення суду суперечить як наведеним вимогам закону, так і роз’ясненням Пленуму Верховного Суду України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що така помилка місцевого суду підлягає виправленню шляхом зміни вироку у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, ч.1 ст. 2 Розділу ХIII Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

касаційне подання заступника Генерального прокурора України задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12 травня 2010 року щодо ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 за епізодом незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опію – ацетельованого вчиненого 6 лютого 2010 року, з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначити за цим законом покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов’язків, передбачених п.п. 3, 4 ст. 76 КК України.