Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 24 березня 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 3 жовтня 2008 року, яким засуджено

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не маючого судимості в силу ст. 89 КК України,

- за ч.1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь:

- ОСОБА_5 2000 грн. матеріальних збитків;

- ОСОБА_8 60600 грн. матеріальних збитків.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 14 січня 2010 року вирок в частині вирішення цивільного позову скасовано і справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_7 змінено, виключено з нього ч.1 ст. 190 КК України, як зайву.

Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

За наведених у вироку обставин ОСОБА_7 засуджено за те, що він у період з вересня 2005 року по липень 2006 року, шляхом обману і зловживання довірою, заволодів 2800 доларами США, що належали ОСОБА_6

Також у липні 2006 року, ОСОБА_7, діючи повторно, шляхом обману і зловживання довірою, заволодів 12000 доларів США, що належали ОСОБА_8

У серпні 2006 року ОСОБА_7, шляхом обману і зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 загальною вартістю 920 грн.

В кінці жовтня 2007 року ОСОБА_7 аналогічним чином заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 1750 грн.

8 листопада 2007 року ОСОБА_7 також аналогічним чином заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 2140 грн.

Крім того, у період з січня по лютий 2008 року ОСОБА_7, шляхом обману і зловживання довірою, заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 2000 грн.

У касаційному поданні прокурор вказує на м’якість призначеного ОСОБА_7 покарання, а також безпідставне виключення апеляційним судом з вироку ч.1 ст. 190 КК України. Просить судові рішення скасувати і направити справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання, потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які просили судові рішення скасувати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання і приймаючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд, як видно з вироку, послався на те, що засуджений визнав свою вину, щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдані збитки.

Однак, суд безпідставно послався у вироку на те, що ОСОБА_7 визнав свою вину і щиро розкаявся, оскільки, як під час досудового слідства так і в судовому засіданні засуджений свою вину визнавав частково.

Крім того, згідно з вимогами ст. 75 КК України, для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням необхідно враховувати не тільки дані про особу засудженого та обставини, що пом’якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, а й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення.

Із матеріалів справи убачається, що вчинені ОСОБА_7 злочини, згідно із ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, також судом не дано належної оцінки тому факту, що засуджений вчиняв злочини протягом тривалого часу, а саме, з вересня 2005 року по лютий 2008 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

Також є слушними доводи прокурора про безпідставне виключення апеляційним судом з вироку ч.1 ст. 190 КК України.

Згідно з роз’ясненнями, що містяться у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" (v0007700-10) злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. Це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів, які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК (2341-14) , а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак – за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення їх повторно.

За таких обставин, постановлені у справі судові рішення підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого суд має перевірити зібрані в справі докази, дати їм належну оцінку й при доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів призначити покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, ч.1 ст. 2 Розділу ХIII Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 3 жовтня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 14 січня 2010 року щодо ОСОБА_7 – скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.