Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 24 лютого 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника Генерального прокурора України на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 квітня 2010 року.

Цим вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця АДРЕСА_1 громадянина України,

не судимого, –

засуджено за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з веденням бухгалтерського і податкового обліків, з нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету, строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов’язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 202 904 грн. – суму несплаченого податку на прибуток, 195 061 грн. – суму несплаченого податку на додану вартість; на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України у Київській області 1 095 грн. 25 коп. судових витрат за проведення судово-почеркознавчої експертизи.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він, не будучи працівником ПП "Калина", шляхом підбурювання ОСОБА_6 до умисного ухилення від сплати податків та за попередньою змовою з ним, фактично самостійно здійснюючи керівництво фінансово-господарською діяльністю ПП "Калина" та виконуючи обов’язки головного бухгалтера даного підприємства, хоча даної посади в ПП "Калина" не передбачено, на порушення пунктів 2, 3, 4 ст. 8 та пунктів 5, 8 ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" проводив спільно з останнім фінансово-господарські операції від імені ПП "Калина" (а саме здійснював реалізацію та придбання товарно-матеріальних цінностей), які не в повному обсязі відображалися у складених податкових деклараціях підприємства, які ОСОБА_6 власноручно подавав до Білоцерківської ОДПІ та шляхом зниження та приховування об’єктів оподаткування у період з 1 листопада по 31 грудня 2005 року ухилився від сплати податків на загальну суму 769 965 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про зміну постановленого щодо ОСОБА_5 вироку у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а також про скасування вироку в частині вирішення цивільного позову з направленням справи на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства. На обґрунтування своєї позиції зазначає, що призначаючи ОСОБА_5 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади, суд не врахував того, що останній на момент вчинення злочину ніяких посад не обіймав, а відтак, таке додаткове покарання підлягає виключенню з вироку. Також вважає, що підлягає виключенню і така кваліфікуюча ознака злочину, як вчинення його за попередньою змовою групою осіб, оскільки, як було встановлено судом, ОСОБА_5 був підбурювачем, а не співвиконавцем злочину. Крім того зазначає, що при вирішенні позову Білоцерківської ОДПІ про стягнення податкової заборгованості з ОСОБА_5 як фізичної особи, судом не було з’ясовано, чи підлягав цей позов розгляду у кримінальному процесі.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку є, зокрема, неправильне застосування кримінального закону.

Як видно з матеріалів справи, висновок суду про доведеність винності ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних та досліджених у справі в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України, доказах, що у касаційному поданні не заперечується.

Згідно з роз’ясненнями пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 8 жовтня 2004 року "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів" (v0015700-04) така кваліфікуюча ознака умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, як вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб, застосовується лише в разі, коли в ньому брали участь як співвиконавці дві особи чи більше, які попередньо, до вчинення діяння, домовилися не сплачувати податки, збори, інші обов’язкові платежі до бюджетів чи державних цільових фондів або ж сплатити їх не в повному обсязі.

Разом із тим, як убачається з обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_5 вчинив підбурювання службової особи до умисного ухилення від сплати податків, що входять у систему оподаткування введених у встановленому законом порядку, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб. Тобто судом було встановлено, що ОСОБА_5 як співучасник злочину був підбурювачем, а не співвиконавцем, а відтак, така кваліфікуюча ознака як вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб в його діях відсутня, у зв’язку із чим вона підлягає виключенню із вступної та мотивувальної частини вироку.

Крім того, суд необґрунтовано призначив ОСОБА_5 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з веденням бухгалтерського і податкового обліків, з нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету.

Відповідно до ст. 55 КК України та роз’яснень, що містяться у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовуються як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов’язано з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

У даному випадку підстав для застосування такого покарання не було. Перевіркою матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_5, проводячи фінансово-господарські операції від імені ПП "Калина", зокрема, здійснюючи реалізацію та придбання товарно-матеріальних цінностей, які не в повному обсязі відображалися у складених податкових деклараціях підприємства, фактично виконував обов’язки головного бухгалтера даного підприємства. Однак, як було встановлено органом досудового слідства та судом, ОСОБА_5 не був працівником даного підприємства та будь-яких посад, пов’язаних з веденням бухгалтерського і податкового обліків з нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету не обіймав.

У зв’язку із цим рішення суду про позбавлення ОСОБА_5 права обіймати посади, пов’язані з веденням бухгалтерського і податкового обліків, з нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету, на яке він не мав права, не ґрунтується на законі, а тому підлягає виключенню з вироку.

Згідно із ч. 1 ст. 328, ч. 8 ст. 334 КПК України, постановляючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, приймає рішення по ньому, яке мотивує у вироку. Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3 "Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна" (v0003700-89) , при розгляді цивільного позову в кримінальній справі з питань, не врегульованих КПК України (1001-05) , суд може керуватися відповідними нормами ЦПК України (1618-15) . Встановлені законодавством правила підвідомчості майнових спорів застосовуються і до цивільних позовів у кримінальній справі. Тому, вирішуючи питання про прийняття до розгляду позову Білоцерківської ОДПІ, суд повинен був з`ясувати, чи може ОСОБА_5 бути відповідачем за цим позовом та чи підлягає цей позов розгляду у кримінальному процесі.

Як убачається з матеріалів справи, працівниками Білоцерківської ОДПІ була проведена виїзна позапланова перевірка ПП "Калина" з питань правильності нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість за період з 1 листопада 2005 року по 31 грудня 2005 року, за результатами якої складено акт ДПІ від 6 грудня 2007 року, яким встановлено факт заборгованості внаслідок ухилення від сплати податків на загальну суму 769 965 грн., яка виникла у ПП "Калина" перед державою. За таких обставин, прийняття й вирішення судом позову Білоцерківської ОДПІ про стягнення зазначеної заборгованості з ОСОБА_5 як фізичної особи не можна визнати законним і обґрунтованим.

Таким чином, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону вирок у цій частині підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 395, 396 КПК України та абз. 1 п. 2 розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України № 2453 від 7 липня 2010 року "Про судоустрій та статус суддів" (2453-17) , колегія суддів

касаційне подання прокурора задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 квітня 2010 року щодо ОСОБА_5 з м і н и т и.

Виключити з вступної і мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку – вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з веденням бухгалтерського і податкового обліків, з нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету, строком на 3 роки.

Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову с к а с у в а т и, справу в цій частині направити на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

У решті вирок залишити без зміни.