Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 3 лютого 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області на вирок Петровського районного суду м. Донецька від 8 вересня 2009 року, яким засуджено:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимості не має, та ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2, на підставі ст. 89 КК України судимості не має,

за ч. 2 ст. 189 КК України на п’ять років позбавлення волі кожного.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки й на них покладено згідно зі ст. 76 КК України обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально – виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, з’являтися для реєстрації в орган кримінально – виконавчої системи.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засуджено за те, що вони стані алкогольного сп'яніння за попередньою змовою між собою 26 березня 2009 року на вул. Ревякіна навпроти магазину "Нептун" у м. Донецьку, застосовуючи до ОСОБА_7 насильство, яке не є небезпечним для його життя і здоров’я, завдали йому удари руками по різних частинах тіла, спричинивши фізичний біль, а також вимагали у нього передачі їм грошей у сумі 600 грн. Не підкорившись волі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 передати їм 600 грн., ОСОБА_7 віддав указані грошові кошти касиру ощадкаси на зберігання й попрямував додому. За місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 продовжили побиття потерпілого з вимогою передати їм 600 грн. Присутня при цьому ОСОБА_8, побоюючись за життя чоловіка, віддала ОСОБА_5 та ОСОБА_6 600 грн., після чого вони зникли.

У касаційному поданні прокурор посилається на неправильне застосування судом кримінального закону, який кваліфікував дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 КК України за ознакою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, тоді як така кваліфікуюча ознака диспозицією даної статті не передбачена. Указує на зайву кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ознакою повторності з огляду на те, що засуджений судимості не має. Вважає призначене ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України надто м’яким й таким, що не сприятиме виправленню засуджених та попередженню вчинення нових злочинів. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи та доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні за попередньою змовою вимагання у ОСОБА_7 є законними та обґрунтованими та у касаційному поданні не оскаржуються.

Разом із тим, при юридичній оцінці вчинених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 дій судом допущено порушення вимог кримінально – процесуального та неправильне застосування кримінального законів.

Відповідно до ст. 275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, орган досудового слідства кваліфікував вищевказані дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 КК України як вимагання передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_6 – ще й повторно. З таким обвинуваченням справа надійшла до суду.

Суд же кваліфікував дії засуджених за ч. 2 ст. 189 КК України як вимагання, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого.

Отже, суд вийшов за межі пред'явленого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачення, кваліфікувавши їх дії за ознакою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого.

Окрім того, така кваліфікуюча ознака диспозицією даної статті не передбачена.

Доречними є посилання прокурора на зайву кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ознакою повторності, яка йому органами досудового слідства не пред'являлася й відсутня з огляду на те, що засуджений уперше притягується до кримінальної відповідальності.

Також неправильною є кваліфікація дій і ОСОБА_6 за ознакою повторності.

Так, із матеріалів справи вбачається, що вироком Петровського районного суду м. Донецька від 7 вересня 2001 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі за вчинення 7 лютого 2001 року таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, із проникненням у житло. При цьому суд змінив кваліфікацію дій ОСОБА_6, пред'явлену органами досудового слідства, з ч. 3 ст. 140 КК України 1960 року на ч. 3 ст. 185 КК України 2001 року з огляду на те, що новий закон пом'якшує кримінальну відповідальність за даний злочин.

Разом із тим, відповідно до п. 11 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК України (2341-14) 2001 року правила, встановлені КК України 1960 (2001-05) року щодо давності, умовно – дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м'яким, погашення і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності Кодексом 2001 року, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом'якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.

Враховуючи, що злочин ОСОБА_6 вчинив 7 лютого 2001 року, тобто до вступу у законну силу КК України (2341-14) 2001 року, при визначенні строків погашення його судимості слід керуватися вимогами ст. 55 КК України 1960 року, згідно з п. 5 якої такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк не більше трьох років, якщо вони протягом трьох років із дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

Згідно з даними, що є в матеріалах справи, ОСОБА_6 відбув покарання 13 лютого 2004 року.

За таких обставин на момент учинення ОСОБА_6 вимагання 26 березня 2009 року попередня судимість була погашена, у зв'язку з чим підстави для кваліфікації його дій за ознакою повторності відсутні.

Що ж стосується тверджень прокурора про м'якість призначеного засудженим покарання у зв'язку зі звільненням їх на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, вони є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно із законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчиненого злочину, особи засуджених, їх позитивні характеристики за місцем проживання, а також інші обставини. Зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому, суд визнав обставинами, що пом'якшують покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння – обтяжуючою його обставиною.

Рішення про звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суд належним чином мотивував.

Наведені у касаційному поданні доводи щодо неможливості виправлення їх без відбування покарання, не є достатніми для визнання неправомірним застосування ст. 75 КК України.

Окрім того, саме про звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням просив прокурор у судових дебатах.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку й направлення справи на новий судовий розгляд. Допущені судом помилки при кваліфікації дій засуджених можуть бути усунуті шляхом зміни вироку.

Зокрема, слід виключити зі вступної частини вироку дані про попередню судимість ОСОБА_6, а з мотивувальної – кваліфікуючі ознаки інкримінованого засудженим діяння – застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, та вчинення злочину повторно і кваліфікувати дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 КК України за ознаками вчинення цього злочину з погрозою насильства над потерпілим за попередньою змовою групою осіб.

З огляду на викладене, керуючись статтями 394 і 395 КПК України та ч. 1 ст. 2 Розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів, –

касаційне подання заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Петровського районного суду м. Донецька від 8 вересня 2009 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити, виключити з його вступної частини вказівку про судимість ОСОБА_6 вироком Петровського районного суду м. Донецька від 7 вересня 2001 року і вважати, що він не має судимості відповідно до ст. 89 КК України. З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікацію дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ознаками застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого та вчинення вимагання повторно. Вважати, що їх дії за ч. 2 ст. 189 КК України кваліфіковано за ознаками вчинення цього злочину з погрозою насильства над потерпілим за попередньою змовою групою осіб.