Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 13 січня 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області на вирок Гірницького районного суду м. Макіївки Донецької області від 13 січня 2010 року,

яким засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1, такого, що судимості не має,

за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки із покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 428 гривень 54 копійки судових витрат за проведення судово-хімічної експертизи.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст. 317 КК України, 21 вересня 2009 року приблизно о 22 годині біля Міського наркологічного диспансеру м. Макіївки, розташованого в будинку № 5 по вул. Ковалевського Кіровського району м. Макіївки Донецької області, у невстановленої слідством особи за 50 гривень придбав особливо небезпечну психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину та препаратів, які їх місять, масою в перерахунку на суху речовину 0,371 грама. У подальшому засуджений незаконно зберігав зазначену психотропну речовину для власного вживання без мети збуту до вилучення того ж дня працівниками міліції.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, просить змінити оскаржуваний вирок, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України. Зазначає, що суд у порушення вимог ч. 2 ст. 15 КПК України, кваліфікуючи дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою "вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України", заздалегідь дійшов висновку про наявність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КПК України, а також незаконно кваліфікував його дії за кваліфікуючою ознакою "повторно".

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону є підставними.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суд кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторно, тоді як у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено про те, що засуджений вчинив злочин, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст. 317 КК України.

Частина 2 ст. 309 КК України передбачає, у тому числі, наведені вище кваліфікуючі ознаки.

Органом досудового слідства ОСОБА_5 не пред’являлося обвинувачення у вчиненні злочину повторно, а вчинення ним раніше злочину, передбаченого ст. 317 КК України, у суді не було доведено. Факт притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за ст. 317 КК України у відповідності до положень кримінального закону не утворює відповідної кваліфікуючою ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

За таких обставин дії ОСОБА_5 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням йому покарання в межах санкції, передбаченої цим законом.

На підставі наведеного, керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів, -

Касаційне подання прокурора задовольнити.

Вирок Гірницького районного суду м. Макіївки Донецької області від 13 січня 2010 року щодо ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, поклавши на нього обов’язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з’являтися для реєстрації до цього органу.