Вироком Хмельницького міського суду С. засуджено за ч.2 ст. 307 КК (2341-14) на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, а відповідно до ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

С. визнано винним у тому, що він повторно незаконно виготовляв, придбавав та зберігав з метою збуту, а також збував наркотичні засоби.

За апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Апеляційний суд Хмельницької області вирок у частині призначення покарання скасував і постановив свій вирок від 9 вересня 2003 р., яким визнав С. винним у вчиненні злочину, покарання за який передбачено ч.2 ст. 307 КК (2341-14) , і призначив йому із застосуванням ст. 69 зазначеного Кодексу два роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

У касаційній скарзі засуджений просив пом'якшити йому покарання.

Перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України задовольнила її з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини С. у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обгрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку, і в касаційній скарзі не оспорювався. Дії засудженого за ч.2 ст. 307 КК (2341-14) кваліфіковані правильно.

Апеляційний суд, скасувавши вирок Хмельницького міського суду в частині призначеного покарання за м'якістю останнього, зазначив, що міський суд обгрунтовано визнав обставинами, які пом'якшують покарання, щире розкаяння С., його позитивну характеристику, туберкульоз лівої легені, що в стадії розпаду, те, що він є пенсіонером, крім того, інвалідом II групи, злочин вчинив у похилому віці, має на утриманні хвору дружину, але при цьому не врахував, що вчинений злочин є тяжким і наркотичні засоби засуджений виготовляв неодноразово. Тому апеляційний суд своїм вироком призначив С. більш суворе покарання - реальне позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК (2341-14) .

Проте таке мотивування апеляційним судом обрання більш суворого покарання не відповідає вимогам закону.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК (2341-14) , якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Частиною 2 ст. 307 КК, за якою засуджено С., як одну із кваліфікуючих ознак передбачено повторність. Отже, посилання апеляційного суду на те, що С. неодноразово виготовляв наркотичні засоби як на обставину, що обтяжує покарання, фактично є посиланням на кваліфікуючу ознаку злочину, а тому підлягає виключенню з вироку апеляційного суду. Міський суд, призначаючи покарання, зазначив, що врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, тобто тяжкість останнього. Посилання ж апеляційного суду на те, що міський суд не врахував тяжкість злочину у вироку, не мотивоване, а тому є безпідставним. Не навів апеляційний суд і причин визнання ним необгрунтованим висновку міського суду про те, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання, як передбачено ст. 75 КК.

У зв'язку з наведеним колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Хмельницької області від 9 вересня 2003 р. щодо С. змінила та, застосувавши до нього ст. 75 КК (2341-14) , звільнила від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.