127/9259/21 Про заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману - 21.03.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 січня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 42020020000000247 за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК),

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 січня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватими та засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5 з метою заволодіння чужим майном повідомив ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про те, що може посприяти останньому у вирішенні питання про проходження ним військово-лікарської комісії (далі - ВЛК) для працевлаштування на роботу до відділу режиму і охорони Державної установи "Вінницька установа виконання покарань (№1)" (далі - ВУВП № 1), за що ОСОБА_9 мав передати йому кошти в сумі 1000 грн.

На виконання домовленості ОСОБА_5 20 серпня 2020 року біля 09:30 у приміщенні медичного закладу Державна установа "Територіальне медичне об`єднання МВС України по Вінницькій області" (далі - ТМО МВС) на вул. Салтикова-Щедріна у м. Вінниці, отримав від ОСОБА_9 600 грн та 21 серпня 2020 року біля 09:00 ще 400 грн, і в такий спосіб шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_9 на суму 1000 грн.

При перегляді вироку за апеляційною скаргою сторони захисту Вінницький апеляційний суд ухвалою від 19 квітня 2023 року залишив це рішення без змін.

Вимоги касаційної скарги та викладені в ній узагальнені доводи

У поданій спільній касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 та захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_8 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просять скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК через відсутність події кримінального правопорушення.

На обґрунтування своїх вимог зазначають, що постанова слідчого про зміну кваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК прийнята з порушенням норм матеріального права та свідчить про подвійну юридичну відповідальність.

Також, на думку сторони захисту, кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) та через малозначність.

Посилаються на упередженість суду апеляційної інстанції при розгляді їхньої апеляційної скарги та вказують, що цей суд не дав умотивованих відповідей на доводи скарги щодо незаконного призначення і проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у кримінальному провадженні та визнання цих доказів недопустимими і в своєму рішенні не навів мотивів, з яких він виходив ухвалюючи таке рішення та положення закону, якими він керувався

Зазначають, що в порушення вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів у справі, зміст яких, на думку сторони захисту, було неповно й неправильно (з обвинувальним ухилом) викладено судом першої інстанції у вироку.

З урахуванням цих обставин сторона захисту вважає, що оскаржувані судові рішення ухвалені без додержання вимог статей 370, 374, 419 КПК і є незаконними.

Позиція учасників в суді касаційної інстанції

У судовому засіданні засуджений та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу і вважали, що кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Прокурор виступила проти задоволення касаційної скарги і просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції уважно дослідив надані стороною обвинувачення докази, шляхом логічного аналізу зіставив встановлені в кримінальному провадженні факти та обставини, надав їм у сукупності об`єктивну оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, та дійшов умотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального проступку і достатність зібраних доказів для ухвалення обвинувального вироку у справі. Переконливих аргументів, які би вказували на порушення цим судом правил оцінки доказів, передбачених вимогами кримінального процесуального закону, в поданій касаційній скарзі стороною захисту не наведено.

Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_6, в якій останні вказували на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недопустимість доказів покладених місцевим судом в основу вироку, апеляційний суд у своїй ухвалі навів докладні мотиви такого рішення серед яких також вказав на те, що при перегляді вироку ним не було встановлено такої неповноти та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засудженого.

Перевіривши обставини справи, встановлені судом першої інстанції, та доводи апеляційної скарги захисників, які є аналогічними тим, що зазначені стороною захисту вкасаційній скарзі, апеляційний суд проаналізував усі докази, які були взяті до уваги судом першої інстанції при ухваленні вироку, і не вбачаючи сумнівів у їх допустимості та достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_5 обвинувачення у справі, ухвалив обґрунтоване рішення в якому зазначив докладні мотиви і підстави, з урахуванням яких дійшов переконливого висновку про його законність і правильність висновків місцевого суду.

Висновки судів першої та апеляційної інстанцій викладені в судових рішеннях є достатньо обґрунтованими та вмотивованими і засновані на доказах, які були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції з урахуванням вимог ст. 94 КПК, а саме: на показаннях потерпілого ОСОБА_9, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та даних, які містилися у висновку судової експертизи, протоколах слідчих дій та інших письмових доказах.

Зібрані у справі докази у своїй сукупності в достатній мірі підтверджують фактичні обставини кримінального правопорушення, які викладені в судових рішеннях при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, а тому доводи сторони захисту в касаційній скарзі про недоведеність вчинення цього злочину засудженим є безпідставними.

Щодо малозначності діяння

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КК, не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Тобто, специфіка встановлення малозначності діяння полягає в обов`язковій наявності трьох умов:

1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, які у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК;

2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;

3) таке діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

Поняття істотної шкоди у контексті ч. 2 ст. 11 КК носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України (2341-14) використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).

Якщо істотність шкоди знаходить своє чітке відображення у визначенні об`єктивних ознак того чи іншого складу злочину, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), то застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.

Як вбачається з диспозиції ч. 1 ст. 190 КК шахрайство - цезаволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою іє злочином із матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є суспільно небезпечні наслідки у виді шкоди майнового характеру.

Отже, поняття такої кримінально караної поведінки не є оціночним, воно формалізовано в законі, тобто визначено законодавцем за допомогою вартісних критеріїв, зазначених у пунктах 2-4 примітки до ст. 185 КК, та встановлено їх мінімальний і максимальний розмір з прив`язкою до неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (192, 1 грн станом 2020 рік).

Таким чином, оскільки діями ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно матеріальної шкоди на суму 1000 грн, застосування кримінально-правової норми про малозначність у цьому провадженні виключається.

З урахуванням наведеного вимоги сторони захисту в касаційній скарзі про закриття кримінального провадження у зв`язку з малозначністю вчиненого діяння є неприйнятними.

Щодо перекваліфікації дій та меж судового розгляду

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених, зокрема заявником чи виявлених з іншого джерела.

Відповідно до матеріалів провадження до ЄРДР 18 серпня 2020 року було внесено відомості про вимагання неправомірної вигоди.

У протоколі прийняття заяви про вчинене кримінального правопорушення (або таке, що готується) від 18 серпня 2020 року зазначено, що ОСОБА_9 повідомив про те, що він намагався влаштуватися на роботу в ДУ "Вінницька виправна колонія (№1)". Оскільки у нього виникли проблеми з проходженням віськово-лікарської комісії, начальник відділу по роботі з персоналом ОСОБА_5 сказав йому, що може допомогти за винагороду в сумі 1000 грн. Крім того, для успішного працевлаштування потрібно буде також сплатити 500-800 доларів США.

Тобто, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК у кримінальному провадженні були внесені до ЄРДР з урахуванням кваліфікуючої ознаки "вимагання неправомірної вигоди службовою особою" .

Про це також вказує і постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 18 серпня 2020 року у справі, в якій зазначено, що дії ОСОБА_5 були попередньо кваліфіковані органом досудового розслідування, як вимагання неправомірної вигоди службовою особою.

Відтак, відомості до ЄРДР були внесені з урахуванням інформації, яка була зазначена ОСОБА_9 у заяві від 18 серпня 2020 року, за фактом вимагання службовою особою неправомірної вигоди, що охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

З огляду на те, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а в цьому провадженні повідомлені відомості охоплювалися складом тяжкого злочину, то й заходи НСРД у ньому проводились з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення. Тому порушень вимог ч. 2 ст. 246 КПК з боку органу досудового розслідування в такому випадку не вбачається.

У своїй постанові від 21 листопада 2022 року (справа №991/492/19) Третя судова палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду вказала, що в такому випадку перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, є можливим лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і таких даних, як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки, статут тощо

Правову кваліфікацію дій ОСОБА_5 у провадженні було змінено з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК під час досудового розслідування, коли було зібрано достатньо доказів, що підтверджується постановою від 04 лютого 2021 року. І саме за ч. 1 ст. 190 КК ОСОБА_5 було повідомлено про підозру.

Такі дії органу досудового розслідування по зміні правової кваліфікації діяння особи не суперечать вимогам закону і є цілком правомірними, оскільки спочатку до ЄРДР вносяться відомості лише щодо попередньої кваліфікації вчиненого діяння і лише потім, після проведення комплексу необхідних слідчих (розшукових) дій та зібраних у провадженні доказів можна буде визначитися з його остаточною правовою кваліфікацією.

Послідовну позицію щодо попередньої правової кваліфікації діянь особи під час внесення відомостей до ЄРДР відображено і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа №554/5090/16-к).

За правилами ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з додержанням цих приписів закону та дійшов умотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину.

При цьому, предметом дослідження суду були лише докази, здобуті в межах кримінального провадження № 42020020000000247.

Таким чином, доводи сторони захисту про те, що зміна кваліфікації дій ОСОБА_5 відбулася з порушенням вимог КПК (4651-17) , що свідчить про подвійну юридичну відповідальність і впливає на допустимість доказів у кримінальному провадженні (протоколів НСРД), які були зібрані через завищення кваліфікації його дій є безпідставними.

Доводи касаційної скарги про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст. 364 КК суперечать вимогам закону, оскільки цей злочин у порівнянні із кримінальним проступком, передбаченим ч. 1 ст. 190 КК, за який було засуджено останнього, є більш тяжким кримінальним правопорушенням, а згідно з положеннями частин 1 і 2 ст. 437 КПК питання про погіршення становища засудженого у касаційній скарзі може ставити лише сторона обвинувачення.

Аргументів щодо наявності у справі підстав для закриття провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КК сторона захисту в касаційній скарзі не навела, а тому Суд позбавлений можливості дати умотивовані відповіді на цей довід.

Щодо порядку проведення НСРД

Спростовуючи доводи сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів НСРД через порушення встановленого законом порядку їх отримання суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях вказали на те, що рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у кримінальному провадженні було прийняте уповноваженою особою - прокурором. Також у судовому засіданні було встановлено, що вказані негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні проводились у визначеному законом порядку на підставі ухвал слідчого судді Вінницького апеляційного суду.

Окрім того у своїх рішеннях ці суди зазначили, що доводи сторони захисту щодо невідповідності сум, які є предметом діяння (законність якого стороною захисту також ставиться під сумнів з тих підстав, що воно є наслідком провокації), у наданих стороною обвинувачення суду документах, як доказу винуватості ОСОБА_5, не можуть бути підставою для визнання цих доказів недопустимими з урахуванням їх оцінки судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.

Щодо дослідження доказів в суді апеляційної інстанції

Однією з відмінностей між порядком розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій є те, що апеляційний суд не зобов`язаний у кожному випадку повторно досліджувати обставини у справі встановлені судом першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, при наявності клопотання учасників судового провадження та за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи із засади безпосередності дослідження доказів, закріпленої у п. 16 ч. 1 ст. 7 та ст. 23 КПК, апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яка була надана судом першої інстанції, крім випадку, якщо доказів наданих сторонами у кримінальному провадженні не було безпосередньо досліджено під час перегляду рішення в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до технічного запису та журналу судового засідання в суді апеляційної інстанції від 12 квітня 2023 року, при перегляді вироку апеляційний суд обґрунтовано відмовив стороні захисту у повторному дослідженні доказів, оскільки ця сторона не навела обґрунтованих доводів щодо необхідності їх повторного дослідження з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК. Обмежившись у своєму рішенні аналізом тих доказів, які були досліджені в суді першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду, оскільки їх повторне дослідження не є обов`язковим для цього суду, і іншої оцінки цим доказам, ніж ту яку їм дав суд першої інстанції, апеляційний суд у своїй ухвалі не давав.

Тому Суд відхиляє доводи касаційної скарги сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив їй у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів у справі, оскільки такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Щодо незаконності складу суду при розгляді справи в суді апеляційної інстанції

Під час касаційної перевірки не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги щодо безпідставної відмови апеляційного суду в задоволенні заяви засудженого про відвід колегії суддів.

З метою забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі законодавцем закріплено інститут відводу та самовідводу, який передбачає певні інструменти для усунення службової особи, у неупередженості якої існують обґрунтовані сумніви, від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, що сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду.

При цьому, наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі. За об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Щодо об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які би могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні питання чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя чи склад суду є упередженими або безсторонніми, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Відповідно до положень ст. 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75- 79 КПК, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.

Як убачається з матеріалів провадження, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 подав заяву від 29 березня 2023 року про відвід головуючої у справі судді ОСОБА_17 . На обґрунтування заявленого відводу вказував на те, що ця суддя працювала на посаді прокурора, а тому склалася громадська думка про можливість упередженого та несправедливого розгляду справи.

Розглянувши заяву 12 квітня 2023 року апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про необхідність відмовити в її задоволенні, оскільки зі змісту заяви не вбачалось передбачених законом підстав для відводу судді, а наведені засудженим в заяві мотиви для відводу є припущеннями і в ній останній не навів переконливих доводів, які би вказували на необ`єктивність чи упередженість судді.

Висновки Суду

При перевірці оскаржуваних рішень судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для їх зміни чи скасування з огляду на положення статей 412, 413, 438 КПК.

Ухвалені у справі вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є належним чином обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.

З урахуванням наведеного, підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 січня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_5 без зміни.