135/260/23 Про таємне викрадення з терміналу самообслуговування банківської картки іншої особи, та проведеня оплати за куплені товари викраденою карткою - 05.03.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 31 травня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Щурівці Гайсинського району Вінницької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК, і

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 31 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років та за ч. 1 ст. 357 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 вересня 2023 року вищевказаний вирок місцевого суду залишено без змін.

Судами встановлено, що в період воєнного стану 27 січня 2023 року в обід ОСОБА_6 перебував в приміщенні торгового центру, де побачив та таємно викрав з терміналу самообслуговування банківську картку, видану на ім`я ОСОБА_7 .

Далі ОСОБА_6 28 та 29 січня 2023 року здійснив оплату викраденою карткою на загальну суму 31 610,63 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через його суворість, просить скасувати оскаржувані судові рішення шляхом призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК.

На обґрунтування касаційних вимог засуджений стверджує, що під час призначення покарання суд першої інстанції належним чином не врахував, що він повернув потерпілому кошти, відсутність претензій останнього, прохання потерпілого суворо не карати ОСОБА_6 та не застосовувати щодо нього виду покарання, пов`язаного з позбавленням волі. Зазначає, що обставиною, яка пом`якшує його покарання, є щире каяття та перебування на його утриманні чотирьох дітей. Вказує, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги і просила залишити судові рішення судів попередніх інстанцій без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.

Мотиви суду

Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення прокурора, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК в касаційній скарзі не оспорюються.

Колегія суддів звертає увагу на те, що фактично аргументи касаційної скарги в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого зводяться до незгоди засудженого із незастосуванням судами до нього положень ст. 75 КК.

Визначення розміру покарання у конкретному кримінальному провадженні є реалізацією принципу справедливості у частині індивідуалізації кримінальної відповідальності. Обираючи той чи інший вид та розмір покарання, суд виходить із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що під час призначення покарання ОСОБА_6 цей суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про особу винного, який раніше 3 рази судимий, має двоє неповнолітніх дітей на утриманні, відсутність зауважень від виконкому сільської ради за місцем проживання, інформацію про те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Крім того, суд зазначив про врахування стану здоров`я обвинуваченого, відомостей про його майновий та сімейний стан, суми коштів, якою заволодів обвинувачений, а також те, що обвинувачений визнав свою вину, відшкодував потерпілому завдані збитки та позицію останнього, який просив суворо його не карати.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.

Санкція ч. 4 ст. 185 КК, за якою ОСОБА_6 визнано винуватим, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення засудженому мінімального покарання, визначеного санкцією цієї статті у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Остаточне покарання судом було призначено шляхом найбільш сприятливого способу складання покарань - поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів вважає, що покарання у цьому розмірі є достатнім та необхідним для виправлення засудженого.

Суди попередніх інстанцій констатували, що у цьому кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування ст. 75 КК.

Свої висновки суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтували тим, що засуджений раніше неодноразово вчиняв злочини проти власності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше був неодноразово судимий, зокрема, 23 червня 2018 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, 26 липня 2018 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК до позбавлення волі на строк 4 роки, 03 листопада 2021 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 5 років.

Незважаючи на те, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 червня 2018 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, він знову вчинив злочин проти власності через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі.

26 січня 2022 року ОСОБА_6 був звільнений з ДУ "Могилів-Подільська ВК ( №114)" у зв`язку з відбуттям покарання, а вже 27 січня 2023 року знову вчинив таємне викрадення чужого майна.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає правильним висновок місцевого суду про те, що попереднє звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та неодноразове призначення йому після цього покарання у виді позбавлення волi не призвело до позитивних змін і виправлення засудженого. ОСОБА_6 не дав критичної оцінки своїй злочиннiй поведінці, не усвідомив вчиненого кримінального правопорушення, не став на шлях виправлення, не припинив вчинювати умисні кримінально карані діяння, а тому його перевиховання можливе лише із призначенням покарання, що пов`язане з реальним позбавленням волі.

Доводи засудженого про те, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі суд касаційної інстанції відхиляє, оскільки у досудовій доповіді щодо обвинуваченого орган пробації вказав, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення є високим, ризик небезпеки для суспільства є середнім.

Посилання засудженого на наявність на його утриманні чотирьох дітей Суд також відхиляє, так як вказана обставина не стала стримуючим фактором для нього від вчинення в черговий раз тяжкого злочину проти власності у період воєнного стану.

Крім цього, суд апеляційної інстанції вказав, що двоє неповнолітніх дітей засудженого проживають з матір`ю дружини.

Твердження засудженого про неврахування судами думки потерпілого, який просив його суворо не карати, касаційний суд відхиляє, оскільки думка потерпілого хоча і може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною.

Колегія суддів зазначає, що норми ст. 75 КК не є обов`язковими для суду, а наділяють суд дискреційними повноваженнями під час застосування норм інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження.

Призначене засудженому покарання, на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. ст. 50, 65 КК, принципам індивідуалізації призначеного покарання, справедливості та співмірності.

Підстав вважати, що незастосування судами до засудженого положень ст. 75 КК призвело до призначення явно несправедливого покарання через суворість колегія суддів касаційного суду не вбачає.

Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегія суддів робить висновок, що судами попередніх інстанцій не було допущено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. У зв`язку з цим оскаржувані судові рішення потрібно залишити без зміни.

Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК, а ухвала суду апеляційної інстанції - вимогам ст. 419 КПК.

Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 31 травня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.