713/1859/22 Про придбання та перевезення до місця свого проживання тютюнових виробів без марок акцизного податку України, та їх зберігання з метою подальшого збуту - 28.02.2024 Прийняття

ОСОБА_6 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 06 липня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК Кримінального кодексу України (2341-14) (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ВирокомВижницького районного суду Чернівецької області від 06 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 75 000грн.

Застосовано спеціальну конфіскацію на підставі статей 96-1, 96-2 КК, п. 1 ч. 9 ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України. Транспортний засіб марки "Volkswagen Transporter" державний номерний знак НОМЕР_1, який належить ОСОБА_8 - конфісковано.

Вирішено питання щодо долі інших речових доказів.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 04 жовтня 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.

За вироком суду ОСОБА_7 20 травня 2022 року близько 14:00 в м.Чернівці по вул. Межигіренська біля МТК "Калинівський ринок" у невідомої особи на ім`я " ОСОБА_9" придбав з метою збуту 3500 пачок цигарок марки "Мальборо" без марок акцизного податку, по ціні 180 грн за один блок, та марки "Marble" в кількості 3500 пачок без марок акцизного податку по ціні 200 грн за один блок, які перемістив до свого автомобіля марки "Volkswagen Transporter".

Того ж дня ОСОБА_7, продовжуючи свій злочинний умисел, на своєму автомобілі Volkswagen Transporter" поїхав з м. Чернівці до місця свого проживання АДРЕСА_1, де в подальшому мав на меті незаконно реалізовувати придбані ним тютюнові вироби. Але 20 травня 2022 року близько 20:00 в с. Слобода-Банилів Вижницького району був зупинений співробітниками правоохоронних органів, де під час огляду його автомобіля було виявлено та вилучено 7 коробок тютюнових виробів марки "Malboro" та 7 коробок тютюнових виробів марки "Marble"", всього 7000 пачок, які, відповідно до протоколу дослідження № 206 від 29червня 2022 року не відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 3935:2004 "Сигарети. Загальні технічні умови".

Крім цього, ОСОБА_7 у невстановлений час та місці придбав та перевіз до місця свого проживання тютюнові вироби без марок акцизного податку України, які зберігав там з метою збуту. Вказана обставина була виявлена 23 червня 2022 року під час проведення обшуку житла та іншого володіння ОСОБА_7 в АДРЕСА_1, в ході якого було виявлено та вилучено 3500 пачок тютюнових виробів марки "Compliment", які відповідно до протоколу дослідження № 248 від 11 липня 2022 року не відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ "3935:2004" "Сигарети. Загальні технічні умови".

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає висновки судів щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтуються на належних доказах.

На думку захисника, дослідженими місцевим судом доказами не доведено умислу ОСОБА_7 саме на придбання тютюнових виробів з метою збуту. В цій частині суд не дав належної оцінки показанням ОСОБА_7, який заперечив факт придбання цигарок з метою збуту, а придбав їх для власного вживання ним, членами своєї сім`ї, близькими родичами та знайомими, які попросили придбати це та надали кошти. Однак суди неправильно оцінили показання ОСОБА_7 і безпідставно вказали, що він сам підтвердив придбання та зберігання тютюнових виробів з метою збуту. До таких висновків суди дійшли оскільки ОСОБА_7 показав, що неодноразово купував цигарки у особи на ім`я ОСОБА_9, в тому числі для розрахунку з робітниками за виконану роботу. Також помилковими є висновки судів про те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили мету придбання цигарок з метою збуту, оскільки вказані свідки могли лише підтвердити факт транспортування тютюнових виробів.

Крім цього необґрунтованими є висновки судів про те, що кількість виявлених і вилучених цигарок свідчить, що ОСОБА_7 придбав тютюнові вироби з метою збуту.

Фактичні дані протоколу проведеного обшуку в помешканні ОСОБА_7 від 23 червня 2022 року відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК є недопустимими доказами, оскільки приводами для його проведення були показання ОСОБА_7 як свідка, а далі він був вже в статусі підозрюваного, що узгоджується з висновками викладеними в постанові Верховного Суду викладеними в постанові від 05 листопада 2019 року (справа № 344/11299/15 провадження № 51-1009км19).

Висновки експертиз (протоколи дослідження) тютюнових виробів № 206 від 29 червня 2022 року та № 248 від 11 липня 2022 року є неналежнимидоказами, оскільки в порушення ст. 102 КПК висновки не містять інформації про попередження експерта про кримінальну відповідальність.

Також, суд безпідставно застосував на підставі статей 96-1, 96-2 КК до

ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію транспортного засобу, який належить йому на праві власності, що на думку захисту є "надмірним індивідуальним тягарем" поряд з призначеним покаранням та наслідками його дій. Крім цього зауважує, що вартість автомобіля значно перевищує вартість цигарок. Така позиція узгоджується із висновками викладеними в постанові Верховного Суду від 04 листопада 2020 року (справа № 236/3696/18 провадження № 51-2438км20). Захисник вважає, що суд самостійно не може застосувати спеціальну конфіскацію, оскільки про це не просила сторона обвинувачення в судових дебатах.

Суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив вказані доводи сторони захисту та не навів мотивів з яких визнав їх необґрунтованими, чим недотримався вимог статей 22, 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу та просили скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги сторони захисту та просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого, позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій.

Відповідно до ст. ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення); доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при ухваленні вироку дотримався.

Перевіривши в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції та доводи сторони захисту, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що досліджені судом першої інстанції докази, зокрема: показання обвинуваченого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, фактичні дані протоколів: огляду місця події від 20 травня 2022 року, огляду предметів від 16 червня 2022 року, слідчого експерименту від 13 червня 2022 року, обшуку житла та іншого володіння по АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_15, а також протоколи дослідження зразків виявлених і вилучених тютюнових виробів № 206 від 29 червня 2022 року та 248 від 11 липня 2022 року підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204 КПК, тобто незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з метою збуту та транспортуванні з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів.

Такий висновок суду апеляційної інстанції достатньо мотивований і ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі. Отже, доводи сторони захисту про те, що висновки судів щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 не ґрунтуються на доказах є необґрунтованими.

Згідно ухвалених рішень, суди виходили з того, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 204 КК, характеризується прямим умислом, тобто особа усвідомлює, що отримує, зберігає, транспортує для збуту незаконно виготовлені підакцизні товари, а також збуває їх і бажає так вчиняти. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є спеціальна мета -збут предметів цього злочину.

З об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1

ст. 204 КК України, означає будь-які як платні, так і безоплатні форми передачі підакцизних товарів, внаслідок чого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи (наприклад, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу або як оплата виконаної роботи чи наданих послуг).

Спростовуючи доводи сторони захисту про відсутність у ОСОБА_7 умислу та мети збувати придбані тютюнові вироби суд апеляційної інстанції взяв до уваги показання ОСОБА_7, який повідомив, що на ринку у невідомої йому особи купляв цигарки без марок акцизного збору з метою оплати за виконані роботи односельчанами біля церкви, до складу якої він входить, а також для власних потреб та потреб своєї родини і інших близьких осіб. Такі показання узгоджуються з показаннями наданими ОСОБА_7 в судовому засіданні 16 січня 2023 року, що підтверджено аудіозаписом перебігу судового засідання. Тобто у своїх показаннях ОСОБА_7 не заперечував факту купівлі безакцизних тютюнових виробів та передачу іншим особам, що утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК.

Крім цього обґрунтовуючи наявність умислу на збут тютюнових виробів

ОСОБА_7, суди взяли до уваги, що він зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності і має ліцензію на реалізацію в тому числі тютюнових виробів, тобто достовірно обізнаний про порядок обігу такої продукції, а відтак розумів, що купує тютюнові вироби без марок акцизного збору, за ціною значно нижчою ринкової, з рук фізичної особи на ринку, а не у спеціальних постачальників.

Доводи сторони захисту про те, що кількість виявлених і вилучених цигарок не може свідчити, що ОСОБА_7 придбав тютюнові вироби з метою збуту є необґрунтованими, оскільки в такий спосіб, суд надаючи оцінку показанням останнього, спростував його позицію і зазначив, що кількість вилучених сигарет є занадто значною для власного споживання. І виходив із того, що споживаючи 2 пачки цигарок в день, їх вилученої кількості вистачило б майже на 14 років.

Безпідставними є доводи сторони захисту про те, що фактичні дані протоколу проведеного обшуку в помешканні ОСОБА_7 від 23 червня 2022 року відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК є недопустимими доказами, оскільки приводом для його проведення стали показання ОСОБА_7 допитаного як свідка, а в подальшому він був вже в статусі підозрюваного.

Так, апеляційний суд перевіряючи доводи сторони захисту в цій частині, зважив, що положення п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК підлягають застосуванню у тих випадках, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Така позиція суду узгоджується із висновками Верховного суду з цього питання викладених у постанові від 18 травня 2021 року (справа №162/512/16).

Тобто, законодавцем заборонено стороні обвинувачення вчиняти дії, спрямовані на примушування будь-якої особи до визнання винуватості або говорити з приводу підозри чи обвинувачення, а вчинення дій всупереч цій забороні має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Саме такі дії сторони обвинувачення, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження показання, надані

ОСОБА_7 були незмінними протягом усього перебігу кримінального провадження і не суперечать його показанням, наданим у тому числі і у присутності захисника під час судового розгляду як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.

Підставами для проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7, були не лише його показання, а і інші обставини кримінального провадження щодо придбання та зберігання ним цигарок. Істотних порушень прав людини і основоположних свобод, що тягнуть за собою недопустимість протоколу обшуку в помешканні ОСОБА_7 не встановлено. Необхідно також врахувати, що обшук було проведено не в місці, яке було відомо лише засудженому, а в його помешканні, де він офіційно проживав і ця інформація була відома правоохоронним органам.

Посилання сторони захисту на висновки зроблені в постанові Верховного Суду від 05 листопада 2019 року (справа № 344/11299/15 провадження

№ 51-1009км19) не є релевантними з обставинами цього кримінального провадження.

Необґрунтованими є доводи сторони захисту про те, що протоколи дослідження тютюнових виробів № 206 від 29червня 2022 року та № 248 від 11 липня 2022 року є неналежними доказами, оскільки в порушення ст. 102 КПК висновки не містять інформації про попередження експерта про кримінальну відповідальність.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, встановлено, що на підставі постанов слідчого спеціалістами були проведені дослідження тютюнових виробів № 206 від 29 червня 2022 року (т.1 а.с. 110) та № 248 від 11 липня 2022 року(т. 1 а.с. 132), які відображені у формі протоколу дослідження і містять висновок про те, що доставлені на дослідження тютюнові вироби не відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 3935:2004.

Правильним є висновок апеляційного суду, що зроблені спеціалістом дослідження тютюнових виробів не є висновками експерта в розумінні ст. 101 КПК, а тому не потребують попередження спеціаліста про кримінальну відповідальність. Крім цього вказані висновки підтверджують невідповідність вилучених у ОСОБА_7 сигарет вимогам ДСТУ і в сукупності з іншими доказами свідчать про незаконне походження тютюнових виробів.

Доводи захисника про те, що суд безпідставно застосував у цьому кримінальному провадженні, спеціальну конфіскацію відповідно до статей 96-1, 96-2 КК, оскільки такий захід кримінально-правового характеру є "надмірним індивідуальним тягарем" є необґрунтованими з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 98 КПК передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, які були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПКпитання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, наданих суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Прийняття цього рішення КПК (4651-17) не пов`язує з позицією прокурора чи іншого учасника судового провадження.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 96-1 КК (в редакції Закону, на час вчинення кримінального правопорушення) "спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян..."

Пунктом 4 ч. 1 ст.96-2 КК (в редакції Закону, на час вчинення кримінального правопорушення) визначено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За результатом судового розгляду судами попередніх інстанцій, правильно встановлено, що належний ОСОБА_8 автомобіль марки "Volkswagen Transporter", державний номерний знак НОМЕР_1 є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, з урахуванням наведених положень процесуального законодавства та відповідно до вимог п. 12 ч. 1 ст. 368, п .1 ч. 4 ст. 374 КПК, суд першої інстанції ухвалив рішення про його спеціальну конфіскацію на підставі статей 96-1, 96-2 КК, з яким погодився і суд апеляційної інстанції.

Верховний Суд вважає такі висновки судів попередніх інстанцій про застосування спеціальної конфіскації до майна ОСОБА_7, а саме автомобіль марки "Volkswagen Transporter", який був використаний для перевезення тютюнових виробів і є знаряддям злочину, є правильними.

Згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує "справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб".

Верховний Суд у своїх попередніх рішеннях, вказував на те, що при застосуванні спеціальної конфіскації у кожному конкретному випадку необхідно не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, передбачених у кримінальним законом, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме "справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб", покладаючи на особу "надмірний індивідуальний тягар".

В цілому не виключається можливість застосування спеціальної конфіскації навіть у тих випадках, коли конфіскація майна, з огляду на його вартість, виглядає набагато суворішим заходом, ніж призначене покарання. Однак у таких випадках необхідно навести належні аргументи, які обґрунтовують, з урахуванням обставин конкретної справи, що такий захід не порушуватиме наведені вище стандарти ЄСПЛ. Водночас до уваги можуть братися: вартість майна, що підлягає конфіскації, законність чи незаконність його походження; тяжкість і характер вчиненого злочину; наявність, розмір і характер завданої шкоди або шкоди, яка потенційно могла бути завданою злочином; вид і розмір призначеного покарання, тощо.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість застосування спеціальної конфіскації до ОСОБА_7, касаційна скарга захисника не містить. Крім цього захисник не наводить конкретних обставин, яким чином застосування спецконфіскації буде порушувати "справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб" і тим самим застосований захід кримінально - правового характеру буде становити "надмірний індивідуальний тягар".

Необхідно також врахувати кількість підакцизних товарів вилучених у засудженого та розмір акцизних зборів і інших обов`язкових платежів, які не надійшли до бюджету в результаті дій ОСОБА_7 .

З доводів касаційної скарги сторони захисту не вбачається процесуальних порушень у ході дослідження й оцінки доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій про доведеність наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК.

Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Інші доводи захисника, що стосуються переоцінки фактичних обставин подій, повноти дослідження доказів та їх достовірності, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду згідно з положеннями ч. 1

Істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 06 липня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.