760/4216/17 Про скоєння нападу за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала такого нападу, а також замах на відкрите викрадення чужого майна - 27.02.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 06 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100090000983, за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Млини Овруцького району Житомирської області та жителя АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року ОСОБА_6 і ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та їм призначено покарання:

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів.

Згідно з вироком суду 29 січня 2017 року приблизно о 19:15 год ОСОБА_9 і ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи на перехресті вулиць Єреванська та Козицького в м. Києві, з метою заволодіння чужим майном, вчинили розбійний напад на ОСОБА_10, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, за обставин, детально викладених у вироку.

Крім того, 29 січня 2017 року приблизно о 19:20 год ОСОБА_6 і ОСОБА_9, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3, діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, намагалися відкрито викрасти майно потерпілої ОСОБА_11, а саме сумку вартістю 500 грн, в якій знаходились гроші в сумі 1500 грн, мобільний телефон марки "Нокіа" вартістю 200 грн з сім карткою оператора мобільного зв`язку вартістю 30 грн, але свій злочинний умисел до кінця не довели з причин, що не залежали від їх волі, так як в подальшому були затримані пересічним перехожим та працівниками поліції за обставин, викладених у вироку.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 червня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року щодо засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_9 - без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі сторона обвинувачення, посилаючись на пункти 1-3 частини 1 статті 438 КПК України, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.

На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд не мотивував належним чином свого рішення про залишення без задоволення вимог сторони обвинувачення щодо незаконності застосування до засуджених статей 69, 75 КК України. На його думку, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що місцевим судом повною мірою не враховано обставини вчинення засудженими злочинів, ступеня тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень і даних про їх особи, а тому неправомірно застосував до засуджених положення ст. 69 КК України та звільнив їх від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, що призвело до призначення м`якого покарання. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вважають касаційну скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою і просять залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

У касаційній скарзі прокурор не погоджується із застосуванням до ОСОБА_6 і ОСОБА_9 положень статей 69, 75 КК України під час призначення їм покарання.

Касаційна перевірка матеріалів кримінального провадження свідчить, що такі доводи прокурора є слушними, з огляду на таке.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

В частині правильності застосування ст. 69 КК України, Суд зазначає, що ч. 1 цієї статті надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише "за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину". Таке формулювання призводить до висновку, що застосування ст. 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК України, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів кримінального правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України визначено інститут кримінального права щодо звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, завдання якого є відмінним від інституту, який передбачений ст. 69 КК України.

Відповідно до приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність убачається, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є достатні підстави.

Суд касаційної інстанції неодноразово наголошував, що одні і ті ж самі обставини не можуть братися в основу під час одночасного застосування до особи положень статей 69 та 75 КК України (наприклад, постанови суду касаційної інстанції від 02 вересня 2021 року у справі №344/6631/17 (провадження №51-1316км21), від 22 квітня 2021 року у справі №352/1627/18 (провадження №51-3151км20), від 25 березня 2021 року у справі №161/19195/19 (провадження №51-5340км20).

Наведених вимог законодавства судом апеляційної інстанції дотримано не було.

Так, під час призначення ОСОБА_6 і ОСОБА_9 покарання, нижчого від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 187 КК України, судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої шкоди.

Навівши такі підстави та проаналізувавши особи винних, які раніше не судимі, є молодими за віком, позитивно характеризуються за місцем проживання, злочини вчинили в один день під впливом одного і того ж мотиву, їх стан здоров`я, зокрема те, що ОСОБА_9 має легку розумову відсталість, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Апеляційний суд, підтвердивши правильність вироку в частині застосування положень ст. 69 КК України, залишив поза увагою відсутність у рішенні суду першої інстанції належного обґрунтування наявності умов для її застосування.

Водночас, під час оцінки доводів прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_6 і ОСОБА_9 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції вказав, що підставою для застосування до ОСОБА_6 і ОСОБА_9 місцевим судом положень ст. 75 КК України стало щире каяття обвинувачених, їх позитивні характеристики, активне сприяння у розкритті злочинів.

Суд апеляційної інстанції на підставі вказаної інформації дійшов висновку про вмотивованість судом першої інстанції рішення про можливість одночасного застосування до ОСОБА_6 і ОСОБА_9 положень статей 69 та 75 КК України.

Однак за встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин вчинення злочинів з такими висновками апеляційного суду колегія суддів не погоджується.

Адже наведене вище свідчить про те, що у цьому кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_6 і ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні тяжких злочинів та одночасно застосовано положення статей 69 та 75 КК України, виходячи із однакових підстав, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та даних про особи винуватих.

Зі змісту оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що цим судом не було здійснено процесуальної перевірки доводів прокурора про одночасне застосування до ОСОБА_6 і ОСОБА_9 положень статей 69 та 75 КК України в тих межах, як це визначено ст. 419 КПК України.

Суд звертає увагу й на те, що конкретні обставини вчинених ОСОБА_6 і ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, а саме їх кількість (два), спосіб їх вчинення (вчиняли напади на жінок, у тому числі, використовуючи пістолет), характер та ступінь тяжкості, які згідно зі ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких, вчинення їх групою осіб з корисливих мотивів, залишилися поза увагою апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги прокурора.

В оскаржуваній ухвалі апеляційний суд обмежився формальним посиланням на те, що місцевий суд під час призначення покарання правильно застосував статті 69 та 75 КК України та належних обґрунтувань на спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, не навів.

Касаційний аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про порушення принципів індивідуалізації та справедливості покарання, яке призначено ОСОБА_6 і ОСОБА_9 .

Суд вважає, що висновок апеляційного суду щодо правильності одночасного застосування судом першої інстанції до засуджених положень статей 69, 75 КК України є передчасним та невмотивованим. Внаслідок цього засудженим призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та конкретним обставинам кримінального провадження через м`якість.

Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_9 постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особам засуджених через м`якість. Тому це рішення підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, якому необхідно врахувати наведене в цій постанові, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК України.