711/2868/22 Про таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне повторно, у поєднанні з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, та несанкціоноване втручання у роботу бангківського застосунку та списання грошових коштів з чужої банківської картки - 14.02.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Черкаського апеляційного суду від 06 червня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 120221250310000531 та № 12022250310001514 за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Нехворощ Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 361 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Короткий зміст прийнятих судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 грудня 2022 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 361 КК із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені у ст. 76 КК.

Вказаним вироком також вирішено питання щодо запобіжного заходу, судових витрат та долі речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він на початку вересня 2021 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, таємно, проник до будинку АДРЕСА_2, звідки викрав мобільний телефон "Sumsung E1080T" з сім-картою ПрАТ "Київстар" абонентський номер НОМЕР_1, гаманець з грошовими коштами в сумі 400 грн та пенсійним посвідченням на ім`я ОСОБА_8, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 623,33 грн.

У період часу з 24 вересня 2021 року по 20 лютого 2022 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, використовуючи незаконно здобуті речі, які належать ОСОБА_8, а саме мобільний телефон "Sumsung E1080T" з сім-картою ПрАТ "Київстар" абонентський номер НОМЕР_1, який є фінансовим номером клієнта АТ КБ "ПриватБанк" - ОСОБА_8, без відома останньої, використовуючи свій мобільний телефон "Xiaomi Redmi 9", вставив у нього належну ОСОБА_8 сім-карту ПрАТ "Київстар" абонентський номер НОМЕР_1, шляхом зміни фінансового номеру мобільного оператора на свій - НОМЕР_2, поновив обліковий запис для доступу до мобільного додатку "Приват24", тим самим видавши себе за клієнта банку ОСОБА_8, у результаті чого отримав повний доступ до банківських рахунків потерпілої ОСОБА_8, що призвело до несанкціонованого витоку інформації та спотворення процесу обробки інформації, які є банківською таємницею.

У подальшому, 01 березня 2022 року о 09:55, перебуваючи в приміщенні "Аптеки № 7", що на вул. Смілянській, 40 у м. Черкаси, реалізуючи корисливий умисел та таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, в умовах воєнного стану, використовуючи свій мобільний телефон "Xiaomi Redmi 9", в якому знаходилася належна ОСОБА_8 сім-карта ПрАТ "Київстар" абонентський номер НОМЕР_1, несанкціоновано втрутився до автоматизованої системи мобільного додатку "Приват24", здійснив оплату товару на суму 350,70 грн з карткового рахунку потерпілої ОСОБА_8 № НОМЕР_3, чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 06 березня 2022 року у період часу з 14:12 по 17:20, перебуваючи за адресами м. Черкаси, спочатку на вул. 30-річчя Перемоги, 6, а потім на АДРЕСА_3, реалізуючи корисливий умисел та таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, в умовах воєнного стану, здійснив ряд операцій із зняття грошових коштів з карткового рахунку потерпілої ОСОБА_8 № НОМЕР_3 на загальну суму 37 822 грн, спричинивши їй матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 14 березня 2022 року у період часу з 08:44 по 09:32, перебуваючи у м. Черкаси, точної адреси органом досудового розслідування не встановлено, реалізуючи корисливий умисел та таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, в умовах воєнного стану, здійснив ряд операцій із переказу грошових коштів з карткового рахунку потерпілої ОСОБА_8 № НОМЕР_3 на картковий рахунок ОСОБА_9 № НОМЕР_4 на загальну суму 2 806 грн, які цього ж дня зняв у банкоматі у м. Черкаси на вул. Припортова, 38, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 14 лютого 2022 року, приблизно о 02:45, разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, діючи умисно, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, проник до будинку АДРЕСА_4, звідки викрав належне потерпілому ОСОБА_10 майно на загальну суму 8 928,10 грн, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вироком Черкаського апеляційного суду від 06 червня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задоволено частково, вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 грудня 2022 року в частині призначеного покарання скасовано.

Ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 361 КК із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалено взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно, початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 06 березня 2023 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 червня 2022 року по 27 грудня 2022 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що скасовуючи вирок місцевого суду в частині застосування стосовно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції належним чином свого рішення не мотивував, та у вироку не вказав, чому менш суворий вид покарання не буде дієвим та не забезпечить виправлення засудженого, що є невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.

Обґрунтовуючи свої вимоги, не погоджується з висновками апеляційного суду про те, що ОСОБА_6 не працював, оскільки на підтвердження працевлаштування засуджений надав суду службове посвідчення інспектора пожежної безпеки у ФОП ОСОБА_12 . Крім того, вважає безпідставним висновок суду про те, що ОСОБА_6 вчинив злочин щодо особи похилого віку, враховуючи, що до проникнення до будинку потерпілої ОСОБА_8, засудженому не було відомо хто там проживає, а пенсійним посвідченням він заволодів лише після того, як проник до будинку. Звертає увагу, що ОСОБА_6 визнав вину, попросив вибачення у потерпілих, які не наполягали на реальному покаранні, частково відшкодував заподіяну шкоду та заявив про намір у подальшому продовжувати відшкодовування, на утриманні має чотирьох дітей, офіційно працевлаштувався, після постановлення вироку жодних правопорушень не допускав.

А тому вважає, що неврахування наведених обставин під час апеляційного розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Інші учасники були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 361 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

У касаційній скарзі захисник вказує про те, що, призначаючи покарання, судом апеляційної інстанції не було належним чином враховано даних, що характеризують особу засудженого ОСОБА_6, а також обставини, які пом`якшують покарання. Таким чином захисник вважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим через його надмірну суворість.

Однак з такими доводами захисника, що викладені у касаційній скарзі, колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Так, відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, має на утриманні чотирьох дітей, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, частково відшкодував заподіяну шкоду.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6, судом визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання, - судом визнано рецидив злочинів.

При цьому місцевий суд не врахував обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки, на думку суду першої інстанції, відсутні відомості про те, що ОСОБА_6 достовірно знав про вік потерпілої ОСОБА_8 .

Крім того, оскільки ОСОБА_6 призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК, місцевий суд не встановив підстав для застосування стосовно нього положень ст. 69 КК.

З огляду на викладене, а також враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Разом з тим, з огляду на обставини справи та особу засудженого, місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання та звільнення від його відбуванням на підставі ст. 75 КК.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор оскаржив такий вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання.

Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.

Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції має керуватися положеннями статей 408, 420 КПК.

Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції має відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним ст. 374 КПК.

Тобто вимоги кримінального процесуального закону у їх взаємозв`язку передбачають, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд вказав, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними, а свої висновки обґрунтував з наведенням конкретних мотивів.

Зокрема, як вбачається зі змісту мотивувальної частини вироку суду апеляційної інстанції, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, два з яких відносяться до категорії тяжких, та дані про особу засудженого, апеляційний суд погодився з призначеним ОСОБА_6 місцевим судом виду та розміру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 роки, яке з огляду на вимоги статей 50, 65 КК є справедливим.

Водночас, апеляційний суд зазначив, що місцевий суд не достатньо врахував суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, того, що із завданих збитків потерпілим на загальну суму 50 530,13 грн, відшкодовано незначну частину і лише потерпілій ОСОБА_8 .

Крім того, апеляційний суд погодився з доводами прокурора щодо обізнаності ОСОБА_6 про те, що він викрав майно особи похилого віку, оскільки під час крадіжки він заволодів у тому числі пенсійним посвідченням ОСОБА_8, що апеляційним судом враховано обставиною, яка обтяжує покарання засудженому.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому погодився з доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення у цій частині.

Колегія суддів погоджується з такими твердженнями апеляційного суду та вважає, що з огляду на конкретні фактичні обставини та характер і обставини вчинених кримінальних правопорушень, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_6 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК.

При цьому колегія суддів не бере до уваги доводи захисника про безпідставне врахуванням апеляційним судом обставиною, яка обтяжує покарання засудженому, вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Відповідно до мотивувальних частин судових рішень, за встановлених судами фактичних обставин справи, ОСОБА_6 викравши майно з домоволодіння ОСОБА_13, разом з гаманцем заволодів також її пенсійним посвідченням.

У подальшому, у період часу з 24 вересня 2021 року по 20 лютого 2022 року, отримав повний доступ до банківських рахунків потерпілої ОСОБА_8, та починаючи з 01 березня 2022 року по 14 березня 2022 року неодноразово вчиняв дії по розрахунку за товар, зняттю готівки та перерахунку належних ОСОБА_8 коштів на інші рахунки.

Таким чином, хоча засуджений і не знав хто проживає у будинку, до якого він проник, однак заволодівши пенсійним посвідченням потерпілої ОСОБА_8, а потім неодноразово розпоряджаючись її особистими коштами на власний розсуд, ОСОБА_6 не міг не усвідомлювати, що у такий спосіб викрадає грошові кошти саме особи похилого віку, яка є пенсіонером за віком.

За таких обставин колегія суддів погоджується з відповідними висновками апеляційного суду, та вважає доводи касаційної скарги захисника в цій частині непереконливими.

Водночас колегія суддів вважає, що обставини, про які вказує захисник у своїй касаційній скарзі, такі як щире каяття, часткове відшкодування заподіяної шкоди, перебування на утриманні засудженого чотирьох дітей, враховані судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду, а тому не впливають на правильність призначеного апеляційним судом покарання, яке є мінімальним, а тому не свідчить про його надмірну суворість.

Крім того, на переконання колегії суддів, офіційне працевлаштування ОСОБА_6 в даному випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень.

Враховуючи вказані обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК.

Отже, призначене засудженому ОСОБА_6 апеляційним судом покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.

Таким чином, не вбачається підстав для застосування положень ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_6 від відбування такого покарання з випробуванням.

На переконання колегії суддів, вирок суду апеляційної інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни.

Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень процесуального законодавства не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.