671/1597/20 Про скоєння розпусних дій щодо малолітнього, посягаючи на його статеву недоторканість, нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітнього, скоєне без застосування фізичного насильства та погроз - 05.02.2024 Прийняття

Також цим вироком задоволено цивільний позов і ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь малолітнього ОСОБА_11, в інтересах якого діє законний представник ОСОБА_9, 40 000 грн моральної шкоди, а на користь ОСОБА_9 - 20 000 грн моральної шкоди; вирішено питання щодо витрат у провадженні і запобіжного заходу; визначено момент, з якого починається строк відбування покарання, і зараховано у цей строк час його попереднього ув`язнення з 23 червня по 10 липня 2020 року. Скасовано арешт, накладений на речові докази, долю яких вирішено відповідно до приписів

За вироком суду 22 червня 2020 року у вечірній час у ОСОБА_7, коли він перебував поблизу дитячого майданчика неподалік АДРЕСА_2, виник злочинний умисел на вчинення розпусних дій щодо раніше знайомого йому малолітнього ОСОБА_11, який там перебував. ОСОБА_7, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є малолітнім, запросив його до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де у спальні, діючи умисно, протиправно, маючи злочинний намір, спрямований на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітнього ОСОБА_11 і вчинення щодо нього розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітнього, користуючись відсутністю сторонніх осіб, роздягнув малолітнього ОСОБА_11 й оголив перед потерпілим свій статевий орган. Після цього ОСОБА_7 доторкнувся до статевого органу потерпілого та став вчиняти дії, які викликають статеве збудження останнього, почав доторкатися до тіла малолітнього ОСОБА_11 своїм статевим органом. Такими діями ОСОБА_7 вчинив розбещення малолітнього.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 02 травня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 березня 2023 року - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 березня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 02 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Захисник стверджує про недотримання вимог ч. 3 ст. 352, ч. 2 ст. 353 КПК під час допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_11, показання якого захисник уважає результатом навіювань зі сторони його законного представника.

Вказує про недопустимість протоколу огляду місця події через відсутність рішення слідчого судді та нездійснення фіксування ходу слідчої дії технічними засобами звуко-, відеозапису.

Захисник наводить доводи про недопустимість протоколу слідчого експерименту. Стверджує, що зазначену слідчу дію проведено без дозволу суду на проникнення в житло та за відсутності дозволу власника. Висновок судів про надання ОСОБА_12 дозволу на проведення слідчого експерименту захисник вважає безпідставним, оскільки не конкретизовано, на проведення якої слідчої дії надано дозвіл. На його думку, зміст протоколу не відповідає вимогам ст. 104 КПК та суперечить даним відеофіксації.

Вважає, що слідчий експеримент, проведений із потерпілим, фактично був допитом, а тому не може бути визнаний допустимим. Крім того, стверджує про порушення приписів ст. 227 КПК під час проведення слідчого експерименту та наголошує, що суди не спростували того факту, що ОСОБА_13, яка брала участь у слідчому експерименті як педагог, не є педагогом. Наголошує, що учасників слідчого експерименту не було повідомлено про застосування засобів фіксації, що застосовано непроцесуальний спосіб фіксації слідчої дії. Долучений до протоколу диск із відеозаписом слідчої дії, як і сам відеозапис, вважає недопустимим доказом, оскільки слідча дія зафіксована не на первинному носії інформації.

На переконання захисника, є безпідставним умотивування судових рішень із посиланням на пояснення ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту, оскільки суд не сприймав їх особисто.

Стверджує, що суд установив порушення процесуального закону під час проведення цієї слідчої дії, однак при цьому пояснення ОСОБА_11 під час слідчого експерименту не вважав недопустимими.

Наголошує на недопустимості протоколу за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) аудіо-, відеоконтроль від 16 липня 2020 року № 3485т/121/14-2020. Вказує, що в матеріалах провадження відсутнє доручення на проведення цієї НСРД, яке би було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК.Крім того, звертає увагу Суду, що повноваження на проведення НСРД було надано начальнику УКР ГУНП в Хмельницькій області, у той час як слідчу дію проводило УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області, тобто інший підрозділ, а сам протокол склав, підписав його та долучив до нього додатки начальник сектору АОР УКР ГУНП в Хмельницькій області, з огляду на що стверджує про відсутність у зазначених осіб повноважень на проведення НСРД і складання протоколу слідчої дії.

Не погоджується з висновками судів про те, щоухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД є достатньою підставою для її проведення. На думку захисника, у матеріалах провадження має бути додаткове рішення органу досудового розслідування про застосування фіксації під час проведення НСРД. Вказує, що протокол слідчої дії не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки не відображає повного перебігу процесуальної дії, а технічний запис виконано окремими файлами.

Як зазначає захисник, суд безпідставно обґрунтував рішення про винуватість засудженого висновком експерта щодо наданого для дослідження об`єкта біологічного походження. Наводить доводи, які спираються на власну оцінку доказів на предмет їх достовірності, де не погоджується з оцінкою, наданою судами попередніх інстанцій.

Стверджує, що в матеріалах провадження відсутній технічний відеозапис судових засідань у режимі відеоконференції за 16 листопада, 14 грудня 2021 року, а також за 23 серпня 2022 року.

Вказує, що аналогічні доводи зазначав в апеляційній скарзі, однак суд належним чином не перевірив їх та не навів достатніх підстав, з яких залишив апеляційну скаргу без задоволення, з огляду на що рішення суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Вважає, що апеляційний суд не звернув належної уваги на доводи сторони захисту про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання з огляду на його вік, незадовільний стан здоров`я. Стверджує про неврахування судом того факту, що претензії кримінального характеру стосуються одного епізоду, а дії, які інкриміновано ОСОБА_7, не мали негативних наслідків.

На думку захисника, суд не дотримався роз`яснень, відображених у постановах Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) та від 30 травня 2008 року № 5 "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи", у зв`язку з чим необґрунтовано не вбачав підстав для застосування положень статей 69, 75 КК. Не погоджується з висновком суду, який виходив із нейтральності відомостей, відображених у характеристиці засудженого, щодо вирішення питання про кримінально правові наслідки вчиненого правопорушення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор вважав, що касаційна скарга не підлягає задоволенню як необґрунтована.

Засуджений та його захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 подану в інтересах ОСОБА_7 .

Представник потерпілого, законний представник потерпілого просили залишити вимоги касаційної скарги без задоволення як необґрунтовані.

Інших учасників провадження було належним чином повідомлено про місце, день і час судового розгляду, заяв і клопотань про його відкладення чи особисту участь у судовому розгляді до суду касаційної інстанції від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вказані вимоги кримінального процесуального закону дотримано.

Як убачається з вироку, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушеннясуд обґрунтував за результатом дослідження показань малолітнього потерпілого, його законного представника, свідків та інших доказів і процесуальних підстав до їх отримання, серед яких протокол огляду місця події ( АДРЕСА_1 ) від 23 червня 2020 року з фототаблицями; протокол огляду помешкання ( АДРЕСА_2 ) від 23 червня 2020 року; протокол слідчого експерименту від 23 червня 2020 року; протокол про результати НСРД від 16 липня 2020 року № 3485т/121/14-2020; ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 24 червня 2020 року; висновки судової біологічної експертизи від 12 жовтня 2020 року № 710, судово-медичних експертиз від 08 липня 2020 року № 346 та № 345 та від 21 липня 2020 року № 210, додаткової судово-медичної експертизи від 03 серпня 2020 року № 155, судової комплексної психолого-психіатричної експертизи від 03 серпня 2020 року № 413, комісійної судово-медичної експертизи від 27 липня 2020 року № 55 та інших, проаналізованих судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, кожен окремо та у їх взаємозв`язку, відповідно до вимог ст. 94 КПК, про що в рішенні суду наведено докладні мотиви.

При цьому, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7, суд першої інстанції детально перевірив твердження захисника щодо недопустимості ряду доказів.

Суд першої інстанції вмотивовано визнав безпідставними твердження сторони захисту про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 23 червня 2020 року та переконливо спростував доводи про протиправне проникнення до житла ОСОБА_7 з метою проведення слідчого експерименту.

Спираючись на приписи ч. 5 ст. 240 КПК, за якими слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, постановлено за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, суд дійшов правильного висновку про те, що за наявності добровільної згоди власника (володільця) житла на проведення слідчої дії, не вимагається постановлення слідчим суддею ухвали про його проведення.

Перевіряючи аналогічні доводи апеляційної скарги, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про допустимість цього доказу, вказав, що доводи сторони захисту про відсутність згоди ОСОБА_12 на проведення слідчого експерименту спростовуються матеріалами справи, де наявний письмовий дозвіл ОСОБА_12 проникнути до її домоволодіння на АДРЕСА_1, який вона надала слідчому ОСОБА_14 в день проведення слідчого експерименту.

Крім того, з протоколу слідчого експерименту від 23 червня 2020 року та відеозапису слідчої дії, який до нього долучений, вбачається, що власниця домоволодіння ОСОБА_12 не лише в письмовій, а і вербальній формі (зафіксовано на відеозаписі проведення слідчої дії) добровільно погодилася на проведення слідчого експерименту та надала учасникам слідчої дії доступ до свого помешкання.

Отже, висновок апеляційного суду є обґрунтованим і правильним, колегія суддів не вбачає підстав до його спростування за перевіркою матеріалів справи та відповідних доводів сторони захисту.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про недопустимість протоколу слідчого експерименту з тих підстав, що, на переконання сторони захисту, він нібито відтворює допит потерпілого.

За приписами ч. 1 ст. 240 КПК слідчий експеримент проводиться з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення слідчого експерименту, на відміну від допиту, передбачає відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримані під час цієї слідчої (розшукової) дії відомості не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає відповідний протокол, який у розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом. Показання і протокол слідчого експерименту, за висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від учасника кримінального провадження. До системи таких гарантій належить, зокрема, і здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як невід`ємної складової здійснення судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту, участь понятих, представників, спеціалістів тощо. Такі гарантії забезпечено під час проведення слідчого експерименту і доводи сторони захисту не спростовують їх дієвість щодо перевірки порядку проведення слідчої дії на предмет дотримання вимог КПК (4651-17) .

Протокол та відеозапис слідчого експерименту свідчить, що слідчу дію проведено за участю малолітнього потерпілого ОСОБА_11, спеціаліста ОСОБА_15, законного представника малолітнього ОСОБА_9, педагога ОСОБА_13, власника домоволодіння ОСОБА_12, понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Потерпілий у присутності свого законного представника, яка є його матір`ю, та інших учасників самостійно показав, як він пересувався по подвір`ю ОСОБА_7 та ОСОБА_12, самостійно провів учасників слідчого експерименту до дверей гаража, самостійно відчинив його та показав, де поставив свій велосипед. Після цього ОСОБА_11 повідомив, що дядько ОСОБА_7 запропоновував піти в будинок, і самостійно та дуже швидко повів учасників слідчого експерименту до кімнати, де відбувалися події, показав ліжко, де він лежав з дозволу дядька ОСОБА_7 та грав на планшеті, який він йому дав, показав, як він лежав на ліжку, а біля нього з правого боку лежав роздягнений догола дядько ОСОБА_7, потерпілий пояснював подробиці здійснення розпусних дій щодо нього. З огляду на вказане, безпідставними є твердження захисника ОСОБА_10 про фактично проведений допит потерпілого. Матеріали кримінального провадження переконливо свідчать, що малолітній потерпілий ОСОБА_11 своїми діями відтворював обстановку та обставини події злочину.

Суди попередніх інстанцій, спираючись на оцінку змісту і форми протоколу слідчого експерименту, проведеного з малолітнім потерпілим ОСОБА_11, дійшли правильного висновку про його допустимість, з яким погоджується колегія суддів і не вбачає таких істотних порушень кримінального процесуального закону в ході проведення слідчої дії, що були би безумовною підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом.

Уся слідча дія фіксувалася технічними засобами відеозйомки, та, всупереч твердженням захисника ОСОБА_10, особам, які брали участь у проведенні слідчого експерименту, заздалегідь було повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, а саме "Panasonic HGV-260" з картою пам`яті microCD 32 Гб, та умови їх використання, про що в протоколі зроблено відповідну помітку. Ніхто з учасників не висловив будь-яких зауважень до змісту, форми чи порядку проведення слідчої дії.

Крім того, колегія суддів враховує, що допитаний в місцевому суді потерпілий ОСОБА_11 в своїх показаннях повідомив такі відомості про обставини кримінального правопорушення, які узгоджуються з даними, встановленими під час слідчого експерименту.

Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані твердження захисника про недопустимість протоколу слідчого експерименту внаслідок долучення технічного носія інформації, який не використовувався під час проведення слідчої дії.

Суд виходить з того, що за змістом ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників уважається оригіналом електронного документа.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_19 відсутні об`єктивні дані про те, що оптичний диск, долучений до протоколу слідчого експерименту, містить електронні документи, створені не під час здійснення цієї слідчої дії, а в інший час, за інших обставин чи неуповноваженою особою. Відеозапис, долучений до протоколу слідчого експерименту, повністю відображає перебіг подій під час слідчої дії.

Не ґрунтуються на вимогах закону доводи захисника про порушення органом досудового розслідування приписів ст. 227 КПК під час слідчого експерименту. Так, захисник стверджує, що ОСОБА_13, яка як педагог брала участь у слідчому експерименті з потерпілим ОСОБА_11, не є педагогом. Водночас, за ч. 1 ст. 227 КПК при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або малолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря. Тобто, обов`язковою умовою проведення слідчої дії за участю малолітньої особи є саме участь законного представника, що виходить із усталеної правозастосовної практики Верховного Суду, зокрема, відображеної в постановах Касаційного кримінального суду від 27 червня 2023 року (справа № 331/3502/20, провадження № 51-1344км23), від 26 вересня 2022 року (справа № 607/21333/19, провадження № 51-5513км21). Враховуючи, що слідчий експеримент з малолітнім потерпілим було проведено за участю законного представника - матері потерпілого, колегія суддів не вбачає підстав стверджувати про недопустимість протоколу слідчого експерименту.

Отже, матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 23 червня 2020 року відповідає вимогам статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими статтями 240, 227 цьогоКодексу.

Також колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду через незастосування звуко- та відеозаписувальних засобів під час здійснення слідчої дії.

За дослідженням судом першої інстанції протоколу слідчої дії встановлено, що огляд проведений на підставі заяв ОСОБА_7 та його дружини ОСОБА_12 у присутності двох понятих ОСОБА_20 і ОСОБА_21, яким відповідно до статей 11, 13, 15, 223 КПК роз`яснено їхні права, за участю спеціалістів ОСОБА_15, ОСОБА_22 і ОСОБА_23, яким також було повідомлено про їхні права та обов`язки відповідно до приписів частин 4-5 ст. 71 КПК. Зі змісту протоколу слідчої дії вбачається, що 23 червня 2020 року в домоволодінні ОСОБА_7 та ОСОБА_12 було проведено саме поверхневий огляд місця вчинення кримінального правопорушення, слідчий і спеціалісти проводили виявлення та фіксацію речових доказів, при цьому будь-якого відшукування майна при вчиненні вказаної слідчої дії не здійснювалося.

Надання особою згоди на огляд житла передбачає проникнення у нього, оскільки без цього, не передбачається можливим досягнення мети самого огляду. В ході слідчої дії відбувся поверхневий огляд та опис знайдених слідів, уповноважені особи при проведенні огляду місця події проводили виявлення та фіксацію речових доказів, при цьому відшукування майна при вчиненні вказаної слідчої дії не відбувалося. Отже, обшук у помешканні не проводився, проникнення до житла було здійснено на підставі добровільної згоди осіб, які ним володіють, з огляду на що у слідчого не виникало обов`язку до звернення до слідчого судді із відповідним клопотанням та до здійснення аудіо-, відеозапису відповідно до приписів ч. 10 ст. 236 КПК та ч. 1 ст. 107 КПК, за якими за допомогою аудіо- та відеозапису в обов`язковому порядку фіксується обшук житла чи іншого володіння особи, який проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Огляд місцевості, приміщення, речей та документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, за приписами частин 1, 2 ст. 237 КПК, слідчий, прокурор проводять за правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, у разі його здійснення на підставі ухвали слідчого судді. Наведене узгоджується з правозастосовною практикою Касаційного кримінального суду, відображеною, зокрема, у постанові від 13 липня 2023 року (справа № 609/213/22, провадження № 51-286км23).

Враховуючи викладене вище безпідставними є доводи про те, що суд необґрунтовано взяв до уваги висновки судової біологічної експертизи від 12 жовтня 2020 року № 710, як похідні від дослідження об`єкта біологічного походження, вилученого під час огляду.

Є безпідставними доводи сторони захисту про залишення поза увагою аргументів захисника щодо недопустимості протоколу № 3485т/121/14-2020 за результатом проведення НСРД від 16 липня 2020 року. Вони були предметом перевірки суду першої інстанції, який не встановив підстав для визнання цього протоколу недопустимим доказом. Апеляційний суд такий висновок місцевого суду визнав правильним спираючись на те, що НСРД була проведена відповідно до ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 24 червня 2020 року № 2613т, яка є належною правовою підставою для проведення НСРД.

Такі висновки судів є обґрунтованими. НСРД аудіо-, відеоконтроль місця, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, де перебував ОСОБА_7, відповідно до приписів ч. 2 ст. 270 КПК проведена на підставі ухвали слідчого судді від 24 червня 2020 року № 2613т, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, отже із дотриманням встановлених вимог.

У матеріалах кримінального провадження міститься доручення старшого слідчого ОВС криміналіста СУ ГУНП в Хмельницькій області майора поліції ОСОБА_24 від 24 червня 2020 року № 1769т/121/24-2020, адресоване начальнику УКР ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_25, на проведення слідчих розшукових дій у порядку ст. 40 КПК, де слідчий доручає співробітникам оперативних підрозділів ГУНП в Хмельницькій області провести слідчі (розшукові) дії, зазначені в ухвалі від 24 червня 2020 року № 2613т.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам. При цьому залучення начальником оперативного підрозділу (начальником УКР ГУНП в Хмельницькій області) конкретних оперативних співробітників для виконання доручення слідчого має суто організаційний характер і не потребує постановлення окремих процесуальних документів. Отже, безпідставними є твердження сторони захисту про проведення НСРД неуповноваженими на те особами, оскільки на виконання доручення слідчого на проведення НСРД, адресоване начальнику УКР ГУНП в Хмельницькій області, процесуальні дії проводилися підпорядкованими оперативними співробітниками УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області, і за їх результатами начальник сектору АОР УКР ГУНП в Хмельницькій області, який діяв як уповноважена особа, склав протокол НСРД № 3485т/121/14-2020 від 16 липня 2020 року.

В протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування № 12020240000000316 від 20 жовтня 2020 року підозрюваний ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 підтвердили як факт надання доступу до відповідних матеріалів, так і склад із 165 найменувань відкритих матеріалів, серед яких, в переліку за № 26 вказано доручення, надане в порядку ст. 40 КПК, за № 27 - супровідний до виконаного доручення, за № 28 - протокол № 3485 про результати здійснення НСРД, за № 29 - конверт із диском до протоколу про результати здійснення НСРД. Крім того, за номерами 102, 107 відкриті і інші доручення, надані в порядку ст. 40 КПК. Протокол підписаний підозрюваним та захисником, які вказали про ознайомлення з ними в повному обсязі та без обмежень в часі, відповідно, без застережень про те, що стороні захисту не відкриті аби які документи, які містять процесуальні підстави до здійснення слідчих (розшукових) дій.

За приписами ч. 9 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Негативним наслідком невиконання такого обов`язку для сторони кримінального провадження є відсутність обґрунтованих підстав стверджувати на етапі судового розгляду про те, що певні матеріали не були відкриті в порядку ст. 290 КПК і що стороні не було надано доступу до матеріалів у передбаченому законом порядку (такі правові позиції відображені в постановах ККС ВС від 16 листопада 2022 року (справа № 712/8976/18, провадження № 51-3397км21), від 26 липня 2023 року (справа № 333/989/18, провадження № 51-5770км19).

З урахуванням викладеного вище, посилання захисника на те, що доручення на проведення НСРД від 24 червня 2020 року не відкривалося стороні захисту, підтвердженням чого є те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданому до обвинувального акта йдеться про доручення, видані в порядку ст. 40 КПК від 07 липня та 10 серпня 2020 року, колегія суддів не сприймає як переконливі і достатні підстави до застосування наслідків, передбачених ч. 12 ст. 290 КПК.

Доручення на проведення НСРД, видане в порядку ст. 40 КПК, та відповідні матеріали НСРД, безпосередньо досліджені під час судового розгляду, в судовому засіданні сторони повною мірою реалізували своє право на доведення перед судом власної процесуальної позиції за результатами дослідження доказів, серед яких і матеріали НСРД. Судами попередніх інстанцій перевірені висловлені на відповідному етапі доводи сторони захисту про недопустимість матеріалів НСРД і їм надано правильну оцінку.

В аспекті застосування приписів статей 252, 270 КПК безпідставними є доводи захисника з посиланням на ч. 1 ст. 107 цього Кодексу про те, що в матеріалах кримінального провадження має міститися окреме процесуальне рішення про фіксацію НСРД за допомогою технічних засобів, оскільки такі доводи не ґрунтуються на приписах КПК (4651-17) , адже в законі не передбачено прийняття слідчим окремого процесуального рішення такого змісту. Аудіо-, відеоконтроль місця, за приписами ст. 270 КПК, полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису, які є невід`ємними інструментальними складовими здійснення такої НСРД.

Зміст протоколу № 3485т/121/14-2020 за результатом проведення НСРД від 16 липня 2020 року відповідає вимогам ст. 104 КПК, з огляду на що, колегія суддів відхиляє твердження сторони захисту про протилежне.

В обґрунтування доводів про недопустимість протоколу НСРД захисник також посилається на положення ч. 3 ст. 252 КПК, якими визначено, що протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених слідчих дій передаються прокурору.

Проте таке порушення може впливати лише на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення. Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК з недопустимістю результатів НСРД. Наведений критерій оцінки вказаного порушення узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, відображеною, зокрема, в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868кмо22). Порушення приписів ч. 3 ст. 252 КПК не має істотного впливу на права підозрюваного (обвинуваченого), зокрема, й на захист, і з огляду на це не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

За приписами ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені у статтях 104, 252 цього Кодексу. Натомість, стверджуючи про невідповідність протоколу вимогам ст. 104 КПК, захисник не вказав жодних конкретних обставин, які би давали підстави для обґрунтованого сумніву в дотриманні порядку під час його складання чи в достовірності інформації, відображеної в протоколі НСРД. За наслідками оцінки цього доказу суди дійшли обґрунтованого висновку про допустимість протоколу НСРД аудіо-, відеоконтроль місця від 16 листопада 2020 року № 3485 т/121/14-2020 і доводи касаційної скарги його не спростовують. Вважати, що в ході здійснення НСРД органом досудового розслідування фактично проводився допит ОСОБА_7, а не втручання в приватне життя, обґрунтованих підстав немає.

Суд касаційної інстанції за оцінкою доводів скарги сторони захисту не вбачає також порушень кримінального процесуального закону під час допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_11 .

Відповідно до ч. 2 ст. 353 КПК допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами 2, 3, 5-14 ст. 352 КПК щодо допиту свідка.

За приписами ст. 354 КПК проведення допиту малолітнього потерпілого здійснюється з дотриманням правил, передбачених для допиту малолітнього свідка, який проводиться в присутності законного представника, педагога чи психолога, а за необхідності - лікаря. Малолітній особі роз`яснюється обов`язок про необхідність давати правдиві показання, вона не попереджається про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання, суд не приводить її до присяги. До початку допиту законному представнику, педагогу, психологу або лікарю роз`яснюється їхній обов`язок бути присутніми під час допиту, а також право протестувати проти запитань та ставити запитання. Головуючий має право відвести поставлене питання.

За матеріалами кримінального провадження Судом не встановлено порушень приписів наведених статей під час допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_11 . Вбачається, що 16 листопада 2021 року за участі законного представника ОСОБА_9, представника ОСОБА_8 та психолога ОСОБА_26, судом було встановлено особу малолітнього потерпілого ОСОБА_11 . Допит потерпілого розпочав прокурор, потім продовжив законний представник потерпілого. У ході допиту малолітній потерпілий розхвилювався, у зв`язку з чим у судовому засіданні було оголошено технічну перерву на п`ять хвилин, а потім відкладено судовий розгляд на 14 грудня 2021 року.

У судовому засіданні 14 грудня 2021 року ОСОБА_11 відповідав на запитання свого представника та захисника ОСОБА_10, присутня при цьому психолог не вбачала будь-яких порушень поведінки в ході допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_11 . На переконання суду касаційної інстанції, особливості поведінки малолітнього потерпілого ОСОБА_11 під час його допиту в суді судами попередніх інстанцій обґрунтовано взяті до уваги як такі, що обумовлені хвилюванням і емоціями, які викликані спогадами про вчинені щодо нього протиправні дії, але аж ніяк не навіюванням з боку законного представника, на чому наполягає захисник.

Суд здійснював допит малолітнього потерпілого ОСОБА_11 з дотриманням вимог статей 23, 352, 354 КПК, забезпечив стороні захисту можливість здійснення перехресного допиту. Показання малолітнього отримали належну оцінку судів попередніх інстанцій, зокрема, з огляду на висновок судової комплексної амбулаторної психолого-психіатричної експертизи від 03 серпня 2020 року № 413 та пояснення експертів психіатра і психолога, наданих в судовому засіданні, за якими ОСОБА_11 не в повній мірі усвідомлює внутрішній бік дій/обставин, що з ним відбуваються (їх суб`єктивну складову), проте він усвідомлює зовнішню їх сторону і в цій частині здатний їх описати.

Порівнявши зміст показань свідків, потерпілого, відображених на звукозаписі судового засідання, із тими, що текстуально відображені у вироку місцевого суду, колегія суддів констатує, що їх сутнісна складова, що впливає на встановлення судом обставин, які є предметом судового розгляду і підлягають доказуванню за приписами ст. 91 КПК, передана з достатньою повнотою.

Переглядаючи в апеляційному порядку кримінальне провадження щодо ОСОБА_7, апеляційний суд не встановив підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження, не вбачав порушень в оцінці показань малолітнього потерпілого ОСОБА_11, зміст апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження не давали суду апеляційної інстанції підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження.

Посилання захисника про допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в контексті приписів п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК через відсутність у матеріалах провадження технічних носіїв інформації із записом судових засідань, проведених у режимі відеоконференції, за 16 листопада, 14 грудня 2021 року та 23 серпня 2022 року спростовуються матеріалами кримінального провадження, де наявні журнали та технічні носії інформації, на яких зафіксовано хід судового засідання в режимі відеоконференцзв`язку, на відсутності яких наполягає в касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 .

Доводи захисника про неврахування судом правозастосовних висновків, відображених у постановах Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24 жовтня 2003 року № 7 (v0007700-03) та "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи" від 30 травня 2008 року № 5, колегія суддів відхиляє, спираючись на приписи ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", де визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Натомість, обґрунтовуючи власні доводи, захисник посилається на рекомендації необов`язкового характеру, викладені в зазначених вище постановах Пленуму Верховного Суду України, які відображають узагальнені підходи до застосування норм КПК (4651-17) та КК, усталені в правозастосовній діяльності, проте вони застосовуються лише з урахуванням характерних особливостей конкретного кримінального провадження, що і було реалізовано судами в цій справі.

Вид і розмір покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, місцевий суд визначив відповідно до вимог статей 50, 65 КК, при цьому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який є пенсіонером, одруженим, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, характеристику особи. Суд першої інстанції небезпідставно виходив із того, що покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років є необхідним та достатнім як для виправлення ОСОБА_7, так і для досягнення мети попередження вчинення нових злочинів.

У аспекті застосування приписів статей 414, 438 КПК, колегія суддів вважає безпідставними доводи про неналежне врахування судами того факту, що ОСОБА_7 вчинив лише один епізод протиправного діяння щодо ОСОБА_11 .

Згідно з приписами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, що вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Санкція ч. 2 ст. 156 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Зваживши на обставини кримінального провадження, суд призначив ОСОБА_7 таке покарання в межах санкції ч. 2 ст. 156 КК, яке наближене до мінімальної межі, встановленої в санкції вказаної норми. Таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу, за своїм розміром є пропорційним і співмірним вчиненому кримінальному правопорушенню.

Узявши до уваги обставини, досліджені та встановлені судами, в тому числі й ті, на які посилається сторона захисту в касаційних скаргах, суд касаційної інстанції погоджується з рішенням судів попередніх інстанцій стосовно визначення виду та розміру призначеного покарання. Касаційний суд не вбачає явної несправедливості покарання, яке призначено засудженому ОСОБА_7, та погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років не є надто суворим, воно відповідає тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, Обставини, про які йдеться в касаційній скарзі, не спростовують обґрунтованості висновку судів стосовно призначеного покарання, яке є законним і справедливим.

Доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування приписів ст. 69 КК та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК були предметом детальної перевірки місцевого суду, який не вбачав підстав для застосування наведених норм закону, а апеляційний суд у свою чергу погодився з таким висновком. Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає такі висновки судів обґрунтованими.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. На таких же підставах суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК як обов`язкове, за винятком випадків, визначених у ч. 2 ст. 69 цього Кодексу.

Таким чином, частиною 1 ст. 69 КК суду надано повноваження призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті, виключно за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання (відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК) та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, де для застосування ст. 69 цього Кодексу достатньо встановити принаймні дві обставини, що пом`якшують покарання, хоча б одна з яких істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 такі обставини відсутні. Посилання захисника на наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК є безґрунтовними.

Що ж стосується положень ст. 75 КК (у редакції, чинній на час вчинення злочину), у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується в тому разі, коли є умови і підстави, визначені ст. 75 КК, у їх взаємозв`язку з положеннями статей 50, 65 КК. У цьому провадженні такі підстави судами попередніх інстанцій не встановлені і доводи касаційної скарги не спростовують обґрунтованості та правильності їхніх висновків, які спираються на належну оцінку обставин кримінального провадження та особи засудженого.

Призначене місцевим судом покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років позбавляє суд права застосувати положення кримінального закону про звільнення особи від відбування призначеного покарання.

Загальносоціальна характеристика ОСОБА_7 і стан його здоров`я, на які посилається захисник, однак не додає яких-небудь документів, окрім тих, що наявні в матеріалах провадження та були враховані судом під час призначення покарання, не знижують тяжкості й небезпечності злочину, вчиненого засудженим за наведених обставин, і відокремлено від інших обставин справи не можуть бути покладені в обґрунтування рішення про скасування чи зміну оскаржених рішень.

Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповіді на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними.

Положення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зобов`язують суд обґрунтовувати своє рішення, не можна тлумачити як такі, що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 цієї Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. рішення від 09 грудня 1994 року у справі "Руїз Торія проти Іспанії", серія А, № 303-А, § 29).У цьому кримінальному провадженні такі стандарти в цілому дотримано.

Апеляційний суд, зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та позиції ЄСПЛ в аспекті оцінки аргументів учасників справи щодо мотивування судових рішень, викладені, зокрема, у справі "Салов проти України" (заява № 65518/01, рішення від 06 вересня 2005 року, § 89), перевірив під час апеляційного перегляду доводи поданих апеляційних скарг, вмотивовано погодившись із рішенням суду першої інстанції. У рішенні суду апеляційної інстанції належним чином зазначені підстави, на яких воно ґрунтується. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

Доводи сторони захисту, де захисник відстоює власну версію подій на підставі особистої оцінки доказів на предмет їх достовірності, відмінної від тієї, що надана судами попередніх інстанцій, яка вже була перевірена і спростована під час судового розгляду та апеляційного перегляду, не можуть бути предметом касаційного розгляду за приписами ст. 433 КПК.

Неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону, які могли бути беззаперечними підставами для скасування чи зміни вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, в їх сенсі, визначеному законодавцем у приписах статей 412, 413 КПК, за результатами касаційного перегляду колегією суддів не встановлено.