625/67/23 Про ухилення від призову на військову службу під час мобілізації - 05.02.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 20 липня 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 12023221010000139 за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Короткий зміст прийнятих судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Коломацького районного суду Харківської області від 03 квітня 2023 року засуджено ОСОБА_6 за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені у ст. 76 КК.

Вказаний вирок ухвалено із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), яким у тому числі вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_6 визнано винуватим в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації за наступних обставин.

Так, після медичного обстеження ОСОБА_6 визначено як придатного до військової служби, та у довідці військово-лікарської комісії зазначено діагноз "здоровий", після вивчення особистих облікових даних встановлено, що ОСОБА_6 є військовозобов`язаним, придатним до несення військової служби та таким, що підлягає призову за мобілізацією. 16 лютого 2023 року ОСОБА_6 доведено під підпис вимоги законодавства України з питань оборони та мобілізації, а також відповідальність за порушення правил військового обліку та ухилення від призову за мобілізацією, після чого вручено повістку про явку на 08:00 23 лютого 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для направлення на військову службу за мобілізацією, а саме до команди НОМЕР_1 .

Однак, будучи військовозобов`язаним та придатним до військової служби, діючи умисно, усвідомлюючи свої дії, з метою ухилення від призову, не маючи права на відстрочку, без поважних причин ОСОБА_6 не прибув у вказаний у повістці час до місця призову за мобілізацією, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України, ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та п. 3 ч. 1 ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Вироком Харківського апеляційного суду від 20 липня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволено, вирок Коломацького районного суду Харківської області від 03 квітня 2023 року в частині призначеного покарання скасовано.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ст. 336 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Зокрема, захисник просить звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.

Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що ОСОБА_6 критично оцінив свій вчинок, розкаявся, зазначив про готовність нести кримінальну відповідальність, характеризується позитивно, добросовісно відноситься до сімейного обов`язку по догляду за хворими батьками, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Вважає, що апеляційний суд хоча і призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ст. 336 КК, однак належним чином не врахував конкретні обставин вчинення злочину, дані про особу засудженого, пом`якшуючі покарання обставини, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин. Стверджує, що поза увагою апеляційного суду залишалася позиція прокурора, який просив суд першої інстанції призначити покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ст. 75 КК.

Крім того, зазначає про безпідставність висновку апеляційного суду про те, що застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК матиме негативні наслідки для вчинення аналогічних злочинів іншими особами. Наголошує, що покарання має індивідуальних характер і не може застосуватися як показовий захід кримінально-правового примусу для інших осіб.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7, просив її задовольнити, вирок апеляційного суду змінити та застосувати стосовно нього положення ст. 75 КК.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, просив вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Інші учасники були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не подавали.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

У касаційній скарзі захисник вказує про те, що, призначаючи покарання, судом апеляційної інстанції не було належним чином враховано даних, що характеризують особу засудженого ОСОБА_6, а також обставини, які пом`якшують покарання.

Таким чином захисник вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим через його надмірну суворість, у зв`язку з чим просить застосувати до нього положення ст. 75 КК.

Однак з такими доводами захисника, що викладені у касаційній скарзі, колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Так, відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_6, призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_6 раніше не судимий, неодружений, на утриманні нікого не має, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6, судом визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували покарання, в ході судового розгляду не встановлено.

З огляду на викладене, а також враховуючи тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії нетяжких, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, місцевий суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ст. 336 КК.

Разом з тим, враховуючи відсутність суспільної небезпеки а також тяжких наслідків від вчиненого злочину, з огляду на особу засудженого, місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання та звільнення від його відбуванням на підставі ст. 75 КК з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.

Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції має керуватися положеннями статей 408, 420 КПК.

Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції має відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним ст. 374 КПК.

Тобто вимоги кримінального процесуального закону у їх взаємозв`язку передбачають, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд вказав, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними, а свої висновки обґрунтував з наведенням конкретних мотивів.

Зокрема, як вбачається зі змісту мотивувальної частини вироку суду апеляційної інстанції, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та дані про особу засудженого, апеляційний суд погодився з призначеним ОСОБА_6 місцевим судом виду та розміру покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке з огляду на вимоги статей 50, 65 КК є справедливим.

Водночас, апеляційний суд зазначив, що місцевий суд не достатньо врахував суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 злочину, та того факту, що на території України введений воєнний стан, дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, а тому застосування інституту звільнення від відбування покарання не сприятиме його меті - виправленню та запобіганню вчинених нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченням, так і іншими особами.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому погодився з доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення у цій частині.

Колегія суддів погоджується з такими твердженнями апеляційного суду та вважає, що з огляду на конкретні фактичні обставини та характер і обставини вчиненого злочину, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_6 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ст. 336 КК.

На переконання колегії суддів, обставини, про які наголошує захисник у своїй касаційній скарзі, як догляд ОСОБА_6 за батьками похилого віку, в даному випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним злочину.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами захисника про безпідставність висновків апеляційний суд про те, що застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК матиме негативні наслідки для вчинення аналогічних злочинів іншими особами доводи.

Обґрунтовуючи свої доводи, захисник вказує, що покарання має індивідуальних характер і не може застосуватися як показовий захід кримінально-правового примусу для інших осіб.

Така позиція захисника щодо індивідуалізації покарання хоча і є доречною, проте захисником не враховано положення ч. 2 ст. 50 КК, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Крім того, колегія суддів вважає, що обставини, про які вказує захисник не впливають на правильність призначеного апеляційним судом покарання, яке є мінімальним, а тому не свідчить про його надмірну суворість.

Враховуючи вказані обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК.

Отже, призначене засудженому ОСОБА_6 апеляційним судом покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.

Таким чином, не вбачається підстав для застосування положень ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_6 від відбування такого покарання з випробуванням, про що просить захисник у своїй касаційній скарзі.

На переконання колегії суддів, вирок суду апеляційної інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни.

Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень процесуального законодавства не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Харківського апеляційного суду від 20 липня 2023 року - без зміни.