517/474/16-к Про вимагання та отримання неправомірної вигоди, скоєне працівником прокуратури за складання угоди про визнання винуватості з підозрюваним у кримінальному провадженні за частиною 1 статті 263 КК, та узгодження останньому міри покарання із застосуванням положень статті 75 КК України - 14.03.2023 Прийняття

За вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 5 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. Позбавлено ОСОБА_6 класного чину - юрист 1 класу.

Початок відбування покарання визначено обчислювати з дня затримання та поміщення до слідчого ізолятору.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати та частково задоволено позов потерпілого ОСОБА_9, при цьому, стягнуто з ОСОБА_6 2000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, 10000 грн витрат на правову допомогу, а також 11896,67 грн - відшкодування витрат на прибуття у судове засідання.

Запобіжний захід у виді застави залишено незмінним до набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено за те, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та перебуваючи на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури, в червні 2016 року (точна дата досудовим розслідуванням не встановлена) в денний час, у службовому кабінеті № 4 територіального осередку Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області на вул. Шкільній, 3-а смт. Фрунзівка (смт. Захарівка), під час зустрічі з ОСОБА_9, умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди з використанням наданого йому службового становища, висунув останньому незаконну вимогу щодо надання неправомірної вигоди в сумі 5000 грн за складання угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 12016160450000024 за частиною 1 статті 263 КК, та узгодження останньому міри покарання із застосуванням положень статті 75 КК . Разом з цим, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9, що застосування положень статті 75 КК в угоді про визнання винуватості можливе лише за умови передачі йому озвученої суми грошових коштів.

Після отримання вимушеної згоди ОСОБА_9 щодо передачі неправомірної вигоди, 24 червня 2016 ОСОБА_6 склав та підписав угоду про визнання винуватості між ним та підозрюваним ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження № 12016160450000024 за частиною 1 статті 263 КК, якою погодив міру покарання із застосуванням положень статті 75 КК. Зазначену угоду в подальшому скеровано до Фрунзівського районного суду для розгляду за суттю.

Вироком Фрунзівського районного суду м. Харкова від 15 липня 2016 року затверджено угоду, укладену між прокурором ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 12016160450000024 за частиною 1 статті 263 КК та останньому призначено покарання із застосуванням положень статті 75 КК.

19 липня 2016 року, близько 10 години у приміщенні місцевої прокуратури ОСОБА_6 під час особистої зустрічі з ОСОБА_9, реалізуючи раніше виниклий умисел на отримання неправомірної вигоди, зауважив, про виконання ним досягнутих домовленостей у кримінальному провадженні за підозрою останнього за частиною 1 статті 263 КК та наполіг на передачі останнім раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 5000 грн.

ОСОБА_9 сприйняв розмову з ОСОБА_6, як намагання останнього передати раніше оголошену суму неправомірної вигоди в розмірі 5 000 грн та передав останньому частину грошових коштів у сумі 2000 грн. При цьому ОСОБА_9 зафіксував вказану розмову за допомогою диктофону та того ж дня звернувся до уповноважених правоохоронних органів із повідомленням про вчинення злочину прокурором ОСОБА_6

25 липня 2016 року, близько 15:00 у приміщенні місцевої прокуратури у смт. Захарівка Одеської області ОСОБА_9 в ході розмови з ОСОБА_6, отримавши від останнього запевнення щодо позитивного завершення процедури кримінального провадження стосовно нього за частиною 1 статті 263 КК, повідомив, що за раніше висунутою вимогою він готовий додатково передати лише частину неправомірної вигоди у сумі 2000 грн.

Далі, з метою завуалювати отримання неправомірної вигоди, обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів ОСОБА_6 вийшов із службового кабінету, куди подалі зайшов необізнаний про злочинність дій останнього ОСОБА_10 та за його вказівкою отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2000 грн. для подальшої передачі зазначеному прокурору.

Після отримання через ОСОБА_10 неправомірної вигоди, прокурора ОСОБА_6 було затримано працівниками спецпідрозділу УСБУ в Одеській області та слідчими прокуратури Одеської області.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 квітня 2022 року вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 5 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасовано.

Кримінальне провадження № 42016160000000562, внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань 19 липня 2016 року за правовою кваліфікацією за частиною 3 статті 368 КК відносно ОСОБА_6 закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримання.

Дію запобіжного заходу у виді застави припинено та вирішено повернути заставодавцю - ОСОБА_6 .

Скасовані арешти та вирішено питання щодо речових доказів. Процесуальні витрати за проведення експертиз віднесено на рахунок держави, а цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свою позицію обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний був навести встановлені судом обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а також зазначити положення закону, яким він керувався при постановлені оскаржуваної ухвали. Однак, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних норм кримінального процесуального права та належним чином не спростував обставин, встановлених судом першої інстанції та не зазначив належних обґрунтувань прийнятого рішення.

Одночасно, не погоджується прокурор з позицією сторони захисту в частині провокації злочину, яку суд апеляційної інстанції без належних мотивувань поклав в основу виправдувального вироку та безпідставно без дослідження доказів в судовому засіданні визнав їх недопустимими.

При цьому, сам факт провокації злочину, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції встановив лише з показань ОСОБА_6 та без допиту в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11, тобто, при встановлені зазначених обставин суд апеляційної інстанції поклався на дані, які ним не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а недотримання засад безпосередності призвело до порушення інших засад кримінального провадження, що, на думку прокурора, потягло за собою незаконність судового рішення.

Так прокурор зазначає, що вироком Київського районного суду м. Одеси засуджено ОСОБА_11 за частиною 2 статті 345 КК, однак це не вказує на помсту ОСОБА_11 ОСОБА_6, який був свідком у вказаному кримінальному провадженні, оскільки ОСОБА_11 повністю визнав свою винуватість. Відтак не погоджується з мотивами суду апеляційної інстанції, що ОСОБА_11 підбурював ОСОБА_9 на провокування неправомірної вигоди ОСОБА_6 .

Таким чином, прокурор, обґрунтовуючи свою позицію зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення статті 23 КПК, без дослідження доказів безпосередньо в судовому засіданні, надав доказам іншу оцінку ніж суд першої інстанції без належних мотивувань.

Водночас прокурор, зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_9 усвідомлював, яку посаду обіймає ОСОБА_6 і у зв`язку з цим надав йому неправомірну вигоду, а саме 5000 грн за складання угоди про визнання винуватості та з призначенням покарання із застосуванням статті 75 КК. Після отримання вимушеної згоди ОСОБА_9 щодо передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_6 підписав угоду про визнання винуватості, що в подальшому було скеровано до суду та затверджено, і саме ОСОБА_6 був ініціатором розмов з потерпілим, що встановлено судом першої інстанції, і саме він створив умови для неособистого отримання грошей, тобто ОСОБА_6 був ініціатором отримати неправомірну вигоду, при цьому належних доказів стосовно того, що органами досудового розслідування було створено умови для підбурювання особи до злочину, стороною захисту не надано.

Крім того, прокурор у своїй касаційній скарзі посилається на те, що суд апеляційної інстанції неправомірно встановив, що отримані показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 під час досудового розслідування були отримані під впливом фізичного та психологічного тиску з боку оперативних працівників з метою отримання свідчень винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, які колегія суддів сприйняла, як штучно створені докази, однак для підтвердження незаконних методів досудового розслідування, на думку прокурора, недостатньо показань таких свідків в суді, це можливо встановити лише шляхом офіційного розслідування, а формально зазначити, що мало місце застосування недозволених методів слідства є неприпустимим.

Не погоджується прокурор і з висновком суду про порушене право на захист ОСОБА_6 під час затримання та проведення слідчих дій, оскільки затримання ОСОБА_6, на думку прокурора, було проведено з дотриманням приписів статті 208 КПК, про що складено протокол, а відсутність захисника при проведенні обшуку та освідування особи не ставить під сумнів допустимість цих слідчих дій, оскільки останній не вимагав участі захисника, а приписи статей 52, 236, 241 КПК не вказують на обов`язковість їх проведення за участю захисника.

Водночас, як покликається прокурор у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновків про порушене право на захист ОСОБА_6 без дослідження відеозаписів до протоколу вищевказаних слідчих дій, однак в ухвалі посилається на їх дослідження та вказує на порушення, що, на думку прокурора, суперечить основним засадам кримінального провадження.

Не погоджується прокурор з тим, що суд визнав недопустимим доказом електронний носій інформації з відеозаписом огляду місця події, оскільки відеокамеру та оригінальний примірник запису слідчої дії не було опечатано та долучено до матеріалів кримінального провадження, а її технічні характеристики не зазначено у протоколі слідчих дій, при цьому, суд неправомірно зазначив, що такі носії інформації є копіями, а не оригіналами, що протирічить позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 16 лютого 2022 року у справі (№758/5719/16).

Заперечує прокурор і висновки колегії апеляційного суду про визнання недопустимим протоколів освідування ОСОБА_6 та ОСОБА_10 від 25 липня 2016 року, оскільки відсутні доручення слідчого або прокурора, оперативним працівникам на проведення вказаної слідчої дії, однак прокурор спростовує такі висновки, посилаючись на те, що такі слідчі дії не потребують окремого доручення, що узгоджується з висновками наведеними у постанові Верховного Суду від 16 лютого 2022 року (справа 758/5719/16).

Також, неспроможними вважає прокурор висновки суду апеляційної інстанції про відсутність повноважень у прокурора ОСОБА_13 на звернення до слідчого судді з клопотанням щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_6 у зв`язку із відсутністю на дату звернення доручення прокурора, оскільки за інформацією з ЄРДР у цьому кримінальному провадженні 19 червня 2016 року визначено групу прокурорів ОСОБА_14, ОСОБА_13, ОСОБА_15, що відповідає постанові про призначення прокурорів від 21 липня 2016 року.

Крім того, не погоджується прокурор і з висновками апеляційного суду щодо визнання недопустимими ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, з тих підстав, що стороні захисту не було відкрито документи на підставі яких прокурор звертався до суду про надання дозволу. Спростовуючи таку позицію суду прокурор вказує на те, що під час ознайомлення з вказаними ухвалами сторона захисту не заявляла клопотання про надання їй таких процесуальних документів, які передували постановленням ухвал і саме вони не несуть для слідства тих фактів та даних, які мають значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 не погоджується з викладеними доводами прокурора, зазначає, що апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що інкриміновані ОСОБА_6 злочинні дії містять ознаки провокації злочину. При цьому захисник посилається на вирок Київського районного суду м. Одеси по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 345 КК та зазначає, що ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні давав показання, як свідок сторони обвинувачення, що вказує на факт помсти ОСОБА_11 ОСОБА_6, а також вказує на погрози ОСОБА_11 працівникам Фрунзівської прокуратури звільненням з роботи, пов`язуючи це з тим, що ОСОБА_6 на час інкримінованих ОСОБА_11 неправомірних дій за частиною 3 статті 191 КК, приймав участь у слідчих діях у тому кримінальному провадженні. Таким чином захисник обґрунтовує наявність особистого конфлікту між ОСОБА_11 та працівниками прокуратури Фрунзівського району, які розслідували кримінальне провадження відносно останнього, а засудження ОСОБА_11 за частиною 2 статті 345 КК ще більше посилило помсту працівникам прокуратури, так як ОСОБА_6 залишився працювати один із цієї групи прокурорів. Заперечує захисник і доводи прокурора в частині порушення судом апеляційної інстанції вимог статті 23 КПК, оскільки апеляційний суд виходив з тих показань, які дав ОСОБА_11 під час судового розгляду у суді першої інстанції, а з показань ОСОБА_9 та ОСОБА_11 убачається, що саме останній спонукав ОСОБА_9 звернутись до правоохоронних органів. Просить залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, думку захисника та особи, відносно якої закрито кримінальне провадження, які заперечувала проти задоволення касаційної скарги, думку представника потерпілого, який просив задовольнити касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог частини 2 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з приписами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (частина 1 статті 412 КПК).

За вимогами статті 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Зі змісту касаційної скарги убачається, що прокурор оспорює неправомірне визнання доказів недопустимими, не погоджується з ухвалою апеляційного суду, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, є слушними з огляду на таке.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статті 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав касаційну скаргу, в якій, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_6 за

частиною 3 статті 368 КК, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Що стосується доводів прокурора про неправомірне визнання судом провокації злочину.

Так, суд апеляційної інстанції не погодився із висновком місцевого суду, а у своїх висновках зазначив, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки посиланню сторони захисту на наявність в діях правоохоронних органів ознак провокації злочину щодо ОСОБА_6 .

При цьому висновки про наявність провокації з боку органів досудового розслідування апеляційний суд зробив на підставі допиту ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції, який вказував, що саме ОСОБА_11 був ініціатором підбурювання ОСОБА_9 на провокування надання неправомірної вигоди ОСОБА_6 з метою реалізації особистої помсти, а саме помстою останньому за свідчення у кримінальному провадженні, за результатами якого, вироком Київського районного суду м. Одеси від 2 червня 2015 року, залишеного без зміни ухвалою Одеського апеляційного суду від 3 вересня 2015 року, ОСОБА_11 визнаний винуватим та його засуджено за частиною 2 статті 345 КК.

Аргументуючи помсту ОСОБА_11, суд апеляційної інстанції послався на показання ОСОБА_6 та вирок вищезгаданого суду щодо ОСОБА_11 та зазначив, що ОСОБА_6 був свідком у цій справі та давав показання з боку обвинувачення, при розгляді вказаної справи ОСОБА_11 погрожував звільненням з роботи працівникам Фрунзівської прокуратури і на час подій інкримінованих ОСОБА_6 тільки він один з числа тих, хто приймав участь у слідчих діях проти ОСОБА_11 залишився працювати в органах прокуратури.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду апеляційної інстанції, оскільки для визначення чи було вчинено злочин чи мало місце провокація злочину слід було більш детальніше дослідити надані стороною обвинувачення докази, це стосується і безпосереднього допиту ОСОБА_11 і його намірів помститися правоохоронним органам та з яких саме міркувань виходив ОСОБА_9 при наданні неправомірної вигоди ОСОБА_6, та що саме стало вирішальним при прийняття такої неправомірної вигоди. Тобто суд апеляційної інстанції не належним чином мотивував своє рішення в цій частині та передчасно зробив висновки щодо провокації злочину, взявши за основу своїх висновків лише показання ОСОБА_6 .

Аналізуючи доводи прокурора на які він посилається у касаційній сказі, колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду апеляційної інстанції виходячи з наступного.

Так, під час апеляційного розгляду суд, оцінюючи позицію сторони захисту, надав їм перевагу та не навів належних обгрунтувань з огляду на те, що вирок Київського районного суду м. Одеси щодо ОСОБА_11 яким останній свою вину у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 345 КК повністю визнав, а відтак показання свідка ОСОБА_6 не мали визначального значення у цьому кримінальному провадженні, як і покликання ОСОБА_11 на адресу всіх прокурорів погроз про звільнення їх з роботи. Між тим, кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК було закрито без повідомлення будь-яким особам про підозру, враховуючи, що з цих подій до часу інкримінування ОСОБА_6 злочину минуло 2 роки.

Тобто, прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції не перевіривши належним чином показання потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_11, в основу виправдувального вироку поклав версію сторони захисту щодо ініціювання ОСОБА_11 підбурювання ОСОБА_9 на провокування надання неправомірної вигоди ОСОБА_6 з метою реалізації особистої помсти.

Між тим, суд апеляційної інстанції без допиту ОСОБА_11 встановив факт зацікавленості останнього притягнути ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. На думку колегії суддів, такі висновки є передчасними, оскільки базуються лише на твердженнях сторони захисту без належного дослідження доказів сторони обвинувачення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не співставив докази, які надані стороною обвинувачення, та ті дані, які він встановив під час апеляційного розгляду, не проаналізував їх з точку зору достатності та взаємо зв`язку та надав перевагу одним доказам над іншими.

Разом із цим, у своїй касаційній скарзі прокурор наполягає на тому, що на противагу висновкам місцевого суду, суд апеляційної інстанції без належних мотивувань дійшов висновку щодо провокації злочину, вказавши на наявність 4 телефонних з`єднань між оперативним працівником УСБУ в Одеській області ОСОБА_16 та потерпілим ОСОБА_9, що вказує за версією сторони захисту на провокаційні дії стосовно ОСОБА_6 з боку ОСОБА_9, однак суд апеляційної інстанції не спростував версію місцевого суду щодо відсутності провокування злочину з боку правоохоронних органів, не перевірив у достатній мірі доводи сторони захисту, які саме дії оперативних співробітників мали місце на провокування злочину чи якимось чином схиляли особу до вчинення цього злочину. При тому представник потерпілого в судовому засіданні апеляційного суду неодноразово вказував, що саме ОСОБА_6 телефонував його довірителю і вимагав гроші.

Колегія суддів вважає такі доводи прокурора слушними та вказує на невмотивованість рішення апеляційного суду в частині того, що рапорт про отримання оперативної інформації про вчинення злочину з боку ОСОБА_6, складений оперативним працівником за відсутності достатніх на те правових підстав.

Тобто суд апеляційної інстанції за вказаних сумнівів повинен був у повному обсязі дослідити матеріали справи провести судове слідство, при цьому допитавши самого заявника, зробити висновки не лише з позиції сторони захисту, а з позиції неупередженості та зробити висновки з урахуванням всіх встановлених під час судового слідства даних. Однак під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 не змінював своєї позиції щодо показань наданих в суді першої інстанції, висловлювався з приводу апеляційної скарги, при цьому не був допитаний під час апеляційного розгляду щодо фактичних обставин кримінального провадження та просив залишити без зміни вирок місцевого суду.

Проте за вказаних обставин суд апеляційної інстанції встановив інші фактичні обставини, які були встановлені судом першої інстанції.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини сформував ряд критеріїв, таких як змістовний та процесуальний.

Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

У рішенні "Баннікова проти Російської Федерації" на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод ЄСПЛ посилається на свої рішення "Худобін проти Російської Федерації", "Тейшейро де Кастро проти Португалії", однак зміст цих рішень зводиться до вислову "не було б скоєно, як би не було спровоковано".

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Баннікова проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Відтак, колегія суддів вважає, що, досліджуючи питання провокації злочину в даному кримінальному провадженні, суд мав проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.

Що стосується доводів прокурора про неправомірне встановлення судом факту недозволених методів досудового розслідування.

Під час апеляційного розгляду судом було допитано свідків:

- ОСОБА_10, який показав, що ОСОБА_6 не просив його отримувати гроші від ОСОБА_9, він був впевнений що то борг, який віддає останній ОСОБА_6, а раніше надані показання на досудовому слідстві давав під тиском співробітників СБУ;

- ОСОБА_17, який показав, що він як слідчий роз`ясняв ОСОБА_9 про можливість укладання угоди про визнання винуватості, на що останній погодився, він йому призначив захисника і весь час вони були разом у службовому кабінеті ОСОБА_6, при цьому, ОСОБА_9 не залишався на одинці із ОСОБА_6

- ОСОБА_18 суду показала, що працювала у Захарівському відділенні поліції на посаді слідчого з 2013 по 2015 роки. По відношенню до ОСОБА_9 слідства не проводила, водночас, не з ОСОБА_9 ні з його захисником у кабінеті ОСОБА_6 не була та позитивно характеризує останнього, як прокурора та процесуального керівника;

- ОСОБА_19 суду показав, що співробітники спецпідрозділу "Альфа" та слідчі прокуратури без ухвали слідчого судді проводили обшук у нього в кабінеті, а потім під час допиту тисли на нього та погрожували фізичною розправою та змусили надати неправдиві свідчення проти ОСОБА_6 . Свідок ОСОБА_10 також розповідав свідку ОСОБА_19, що на нього також вчинявся психологічний тиск та залякування. В подальшому ОСОБА_9 вибачався перед ОСОБА_19 за те, що обізнався, а потім він приїхав із ОСОБА_11 і останній вів бесіду від імені обох і погрожував, що показання можна змінити і спростування в газету та вибачення вони робити не будуть.

З таких встановлених судом даних апеляційний суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_11 не будучи учасником кримінального провадження погрожував свідку, що вказує на особисту зацікавленість ОСОБА_11 та здійснення з його боку провокаційних дій щодо ОСОБА_6 за допомогою ОСОБА_9 .

Також судом апеляційної інстанції з показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_10 встановлено незаконні методи проведення досудового слідства через здійснення на останніх фізичного та психологічного тиску працівниками СБУ під час проведення слідчих дій з метою отримання неправдивих показань щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, тобто фальсифікація доказів на користь обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції за відсутності проведення належної перевірки показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_19 щодо здійснення на них фізичного та психологічного тиску з боку оперативних працівників під час проведення першочергових слідчих дій з метою отримання даних для подальшого викриття злочину, на вчинення якого, на думку сторони захисту, провокувався ОСОБА_6, формально встановив факт застосування недозволених методів слідства до вказаних осіб та належним чином не вмотивував свого рішення в цій частині з огляду на те, що такий факт має бути встановлений компетентними на то правоохоронними органами.

Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні й необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.

Забезпечення перевірки встановленого факту про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Як убачається з усталеної практики касаційної інстанції, а саме відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 25 березня 1988 року (v0003700-88) , таку перевірку про застосування недозволених методів досудового розслідування повинні здійснити уповноважені на те правоохоронні органи, які проводять розслідування на підставі заяви особи, яка звернулась для встановлення цих неправомірних дій. Уповноважені органи повинні провести перевірку, допитати всіх причетних, встановити дані, вивчити наявні версії та постановити відповідне процесуальне рішення, яке в подальшому дасть підстави вважати чи дійсно мав місце факт недозволених методів досудового розслідування чи ні, які під час постановлення рішення можуть стати підставою для підтвердження такого факту.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд, належним чином не мотивував свого рішення в цій частині та переглядаючи кримінальне провадження дійшов передчасного висновку що на свідків мав місце тиск з боку оперативних працівників СБУ.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Що стосується доводів прокурора в частині визнання недопустимими протоколу прийняття усної заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 19 липня 2016 року.

Такі доводи є слушними, оскільки суд апеляційної інстанції під час дослідження такого доказу не надав йому належної оцінки, з огляду на те, що ОСОБА_9 був присутній в судовому засіданні та висловлювався з приводу свого волевиявлення, однак апеляційний суд дійшов передчасних висновків про те, що відсутність підпису на останній сторінці вказаного процесуального документу з вказівкою на волевиявлення особи про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, вказують на порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому апеляційний суд у своїх висновках зазначив, що "…заява складена під очевидним впливом оперативного працівника…", однак такі твердження апеляційного суду в супереч положенням, передбачених пунктом 2 частиною 1 статті 419 КПК, зробив свої висновки без посилань на докази на підставі яких такі дані здобуто.

Обґрунтовуючи порушене право на захист, суд апеляційної інстанції стверджує, що слідчим не було належним чином роз`яснено затриманому ОСОБА_6 його права, при цьому заперечує висновки суду першої інстаенції в частині того, що жодних слідчих дій до появи захисника із затриисакним ОСОБА_6 органами досудового розслідування не здійснювалось.

Водночас, апеляційний суд мотивуючи свою позицію посилається на протокол огляду місця події від 25 липня 2016 року, згідно якого ОСОБА_10 повідомив, що отримав від ОСОБА_20 кошти для передачі ОСОБА_6, однак не вказує, яким чином, з огляду на зазначені в цьому протоколі обставини, вказане вплинуло на порушення права на захист саме ОСОБА_6 .

Що стосується доводів прокурора про належну групу прокурорів у цьому кримінальному провадженні, якими ще під час внесення відомостей у ЄРДР були ОСОБА_14, ОСОБА_13, ОСОБА_15 .

Такі дані залишились поза увагою апеляційного суду, а тому висновкок про відсутність повноважень прокурора у цьому кримінальному провадженні є передчасними та потребують ретельної перевірки, як і відкриття таких матеріалів стороні захисту з урахування позиції Верховного Суду (справа 718/1433/17), відповідно до якої самі по собі клопотання про звернення до суду про надання дозволу на проведення НСРД, не є доказами у кримінальному провадженні, а є лише підставою для звернення до суду на отримання таких доказів.

Крім того суд апеляційної інстанції ставить під сумнів проведення освідування особи ОСОБА_6 та особи ОСОБА_10, оскільки вважає, що відсутні законні підстави та стороною обвинувачення не доведено існування постанов прокурора про освідування зазначених осіб на час проведення даних слідчих дій, однак, як вказує прокурор у своїй касаційній скарзі постанова прокурора про проведення освідування особи в аспекті статті 241 КПК, означає доведення до відома такої особи її змісту, а залучення до такої слідчої дії понятих забезпечує належне дотримання прав освідуваної особи.

Суд апеляційної інстанції поставив під сумнів наявність вказаних постанов прокурора лише за відсутності підписів освідуваних осіб, однак не надав належної оцінку відеозапису до протоколів вказаних слідчих дій та дійшов передчасних висновки про визнання доказів недопустимими.

Крім того прокурор вказує на неправомірний висновок апеляційного суду про те, що в порушення вимог статей 105- 107 КПК відеокамера "Sony" та оригінальний примірник запису слідчої дії - огляд місця події, не був належним чином упакований з метою його надійного збереження, оскільки законодавець не передбачив зобов`язання слідчого упаковувати та долучати у якості додатку технічний засіб за допомогою якого було здійснено аудіо, -відео фіксація вказаної слідчої дії. При цьому оригінал електронного документа - це його відображення, а саме копія створена з метою збереження інформації.

Крім того, як правильно зазначає прокурор у своїй касаційній скарзі, сторона захисту, не навела належних обґрунтувань про те, що інформація, яку містить протокол огляду подій від 25 липня 2016 року, а саме її електронний носій, як доказ, може бути недостовірним або має ознаки втручання зовні.

Така позиція узгоджується з висновками Верховного Суду (справа7612/2374/18), викладених у постанові від 27 жовтня 2021 року.

Тобто суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував свого рішення та зробив передчасні висновки щодо неналежності та недопустимості протокол огляду подій від 25 липня 2016 року з підстав відсутності належного оригіналу технічного носія інформації.

В порушення пункту 2 частини 1 статті 419 КПК суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував свого рішення, з посиланням на відповідні норми закону, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (частина 1 статті 412 КПК) оскільки такі порушення, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.