466/9345/21 Про незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збут наркотиків через створення закладок - 12.12.2022 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 14 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021141380000101, за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Дніпро Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 у виді застави ухвалено залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведені у кримінальному провадженні №12021141380000101 від 16 вересня 2021 року судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у сумі 3089,16 грн.

Прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів, з метою подальшого їх перевезення та збуту, шляхом розміщення закладок на території м. Львова, 16 вересня 2021 року закопав у землю з метою збуту через мережу інтернет в парку на вул. Єрошенка, згорток із ZIP-пакетом з подрібненою висушеною речовиною рослинного походження, яка є канабісом загальною масою 0,9448 грам, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

16 вересня 2021 року ОСОБА_7, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, шляхом, розміщення закладок на території м. Львова, з метою збуту такого через мережу інтернет, заховав у землі праворуч проїжджої частини по вул. Єрошенка, згорток із ZIP пакетом з подрібненою висушеною речовиною рослинного походження, яка є канабісом загальною масою 0,8212 грам, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

16 вересня 2021 року ОСОБА_7, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, шляхом розміщення закладок на території м. Львова, по вул. Золота, у м. Львові, біля житлового будинку № 39, на куті перетину першої сходинки та пандуса стадіону "Торпедо", заховав згорток із ZIP пакетом з подрібненою висушеною речовиною рослинного походження, яка є канабісом загальною масою 0,9801 грам, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, з метою збуту такого через мережу інтернет.

Того ж дня ОСОБА_7, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, шляхом розміщення закладок на території АДРЕСА_3, біля проводу заземлення заховав згорток із ZIP пакетом з подрібненою висушеною речовиною рослинного походження, яка є канабісом загальною масою 0,9745 грам, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, з метою збуту такого через мережу інтернет.

Того ж дня ОСОБА_7, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, шляхом розміщення закладок на території м. Львова, проходячи неподалік басейну "СКА" по вул. Єрошенка у м. Львові, був виявлений працівниками СКП ВП №1 ЛРУП №1 ГУНП у Львівській області, та в ході особистого обшуку, у кишені штанів останнього виявлено та вилучено згорток із ZIP пакетом з подрібненою висушеною речовиною рослинного походження, яка є канабісом, загальною масою 0,84 грам, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

За місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено два ZIP пакети із подрібненою висушеною речовиною рослинного походження, що є канабісом загальною масою 2,4907 грам, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та амфетамін масою 0,000248 грам, а також 1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он (PVP) становить 0,000064 грам, які останній мав намір збути шляхом розміщення вказаних закладок через мережу інтернет.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 14 квітня 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного засудженому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі засудженого, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд безпідставно врахував як обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, не мотивував не взяття до уваги тяжкості та суспільної небезпеки інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Апеляційний суд, на думку прокурора, не мотивував рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Стверджує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що місцевий суд не мав достатньо підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК, у зв`язку з чим йому було призначено м`яке покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора, просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги і вправі вийти за її межі, якщо цим не погіршується становище засудженого. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 307 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Разом із тим, доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при перегляді в апеляційному порядку вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженого через м`якість, є обґрунтованими.

За приписами ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

В апеляційній скарзі прокурор заперечував правильність застосування положень статей 69, 75 КК щодо ОСОБА_7 та справедливість призначеного засудженому покарання. Просив скасувати вирок у цій частині та постановити новий, призначивши йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, в іншій частині вирок залишити без змін.

Залишаючи скаргу без задоволення, апеляційний суд доводів прокурора належним чином не перевірив та не навів обґрунтування на їх спростування, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК, є тяжким злочином.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У виключних випадках кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК, але лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час та після його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції погодився з рішенням суду першої інстанції, який, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК, визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлені.

Вказані судом першої інстанції у вироку обставини, які пом`якшують покарання, а також те, що засуджений ОСОБА_7 під час судового розгляду кримінального провадження визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, його позиція з цих підстав була незмінна, надавав послідовні, взаємоузгоджені з іншими доказами показання свідчать про його щире каяття, яке, на думку апеляційного суду, є дійсним, відвертим, підтверджується щирим жалем з приводу наслідків, які настали від його дій, та осудом своєї поведінки, а також його бажанням виправитись. Водночас апеляційний суд зазначив, але фактично не взяв до уваги при ухваленні рішення, що обвинуваченим було вказано про всі зроблені ним закладки.

При цьому, на переконання апеляційного суду, будь-яких негативних наслідків від вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину не наступило, а також не було завдано прямої (дійсної) шкоди.

Крім того, апеляційний суд взяв до уваги, що засуджений вчинив злочин у зв`язку з необхідністю отримання коштів на оплату житла, навчався за військовою спеціальністю, виявив бажання вступити до ЗСУ за контрактом, має бажання довести, що не є злочинцем і готовий стати на шлях виправлення. Проте, встановивши зазначені обставини, як пом`якшуючі покарання, місцевий суд, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та чим підтверджуються обставини, що наслідки від дій останнього не настали. Бажання обвинуваченого вступити до лав Збройних Сил України є лише припущенням, яке не підтверджено жодним доказом.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК, апеляційний суд враховував позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 та інші характеризуючі дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов переконання, що останній на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому надалі досягнення мети його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою впродовж іспитового строку, що передбачено законом.

На думку колегії суддів Верховного Суду, апеляційний суд жодним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як обставини, що характеризують посткримінальну поведінку особи, істотно знизили тяжкість кримінального правопорушення. Посткримінальна поведінка засудженого та його громадянська позиція не характеризують обставин вчинення кримінального правопорушення та жодним чином не перебувають у зв`язку із вчиненим.

За таких обставин, висновок судів першої та апеляційної інстанцій, про можливість виправлення ОСОБА_7 з призначенням покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є безпідставним, що призвело до призначення йому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, на думку колегії суддів Верховного Суду, застосування положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_7, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення засудженій за ч. 2 ст. 307 КК явно несправедливого покарання через м`якість, яке не сприяє його меті - виправленню засудженого та попередженню вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину і даним про особу засудженої.

Переглянувши вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд відповідних доводів прокурора належим чином не перевірив, свого висновку про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 з призначенням покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочинів та особи винної, не обґрунтував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винуватого, застосування щодо ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.