460/4437/16-к Про неодноразове, таємне викрадення чужого майна, скоєне з проникненням до житлових приміщень будинків - 06.12.2022 Прийняття

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Львівського апеляційного суду від 08 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Яворівського районного суду Львівської області від 20 серпня 2021 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки; ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 3 роки і 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Яворівського районного суду Львівської області від 04 лютого 2021 року, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання

у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Вирішено питання щодо речових доказів та про стягнення судових витрат

у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 18 квітня

2016 року близько 23:00 в м. Яворові Яворівського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повідомивши ОСОБА_2

та ОСОБА_3 неправдиву інформацію про те, що житловий будинок, розташований на АДРЕСА_2, належить його бабці, запропонував останнім відпочити в цьому будинку. Після того, як ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_2

та ОСОБА_4 проникли у вказаний будинок, ОСОБА_1 умисно повторно викрав

з будинку майно ОСОБА_5 загальною вартістю 1280 грн, заподіявши їй матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_1 24 лютого 2017 року близько 15:00 на

АДРЕСА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно шляхом вільного доступу таємно викрав з кімнати вищевказаної квартири майно ОСОБА_6 загальною вартістю 1270 грн, заподіявши йому матеріальної шкоди на вказану суму.

Львівський апеляційний суд 08 липня 2022 року скасував згаданий вирок в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким визнав винуватим

ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки, ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 3 роки

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі

на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Яворівського районного суду Львівської області від 04 лютого.2021 року, призначив ОСОБА_1 остаточне покарання

у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

В решті вирок суду залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування зазначених вимог вказує на безпідставне звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України та залишення апеляційним судом поза увагою правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі 760/26543/17. Крім цього, стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано призначив засудженому покарання за злочин, вчинений ним 24 лютого 2017 року, зі звільненням від його відбування

на підставі ст. 75 КК України, оскільки цей злочин було скоєно в період іспитового строку, визначеного йому вироком Яворівського районного суду Львівської області від 26 серпня 2016 року. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції під час призначення покарання на підставі ст. 75 КК України не врахував та не надав об`єктивної оцінки усім обставинам, які мають значення для призначення покарання, а саме ступеню тяжкості вчиненого, даним про особу винного, та дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_1

без реального відбування покарання, не навівши при цьому належних і достатніх мотивів прийнятого рішення.

На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_1 подав заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів, просить залишити вирок суду апеляційної інстанції без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила

її задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

За змістом ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими

в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Як убачається з ухваленого вироку, суд першої інстанції, визначивши засудженому покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 цього Кодексу, всупереч ч. 1 ст. 70 КК України не призначив покарання за сукупністю злочинів, про що обґрунтовано ствердив і суд апеляційної інстанції, переглянувши рішення місцевого суду, в тому числі за апеляційною скаргою прокурора.

Апеляційний суд скасував згаданий вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив останньому покарання спочатку за кожен злочин окремо, потім на підставі ч. 1

ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань і на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу визначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Яворівського районного суду Львівської області від 04 лютого 2021 року, оскільки кримінальні правопорушення, передбачені частинами 2 та 3 ст. 185 КК України,

за які ОСОБА_1 засуджується цим вироком, він вчинив до ухвалення попереднього вироку. Крім того, суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням

із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, а також призначення покарання,

в тому числі за частинами 1, 4 ст. 70 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження

за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання

у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого

без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення

від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд, призначаючи покарання ОСОБА_1, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, позитивно характеризується за місцем праці, є особою з інвалідністю ІІІ групи, раніше судимий, один із злочинів вчинив

в період іспитового строку, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, а також взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, та обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів апеляційного суду, беручи до уваги посткримінальну поведінку засудженого, який останній злочин вчинив у 2017 році, в період воєнного стану

на території України проявив себе як волонтер, допомагаючи Збройним Силам України та внутрішньо переміщеним особам на території Яворівської територіальної громади, працює в Міському комунальному підприємстві "Яворівканал",

яке відноситься до об`єктів критичної інфраструктури та забезпечує населення Яворівської громади послугами з ліквідації аварійних ситуацій на мережах водовідведення та сприяє збереженню належного екологічного стану навколишнього середовища, стан його здоров`я, який є інвалідом ІІІ групи, дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання, вважаючи за можливе застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

Разом із тим, судом не враховано, що при вирішенні питання про можливість звільнення особи від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Так, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд повною мірою не врахував конкретних обставин кримінального правопорушення, а також того, що ОСОБА_1 неодноразово був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, за що йому призначалося покарання у виді позбавлення волі, як із застосуванням ст. 75 КК України, так і з реальним його відбуванням на підставі ст. 71 цього Кодексу, оскільки нове кримінальне правопорушення було вчинено ним в період іспитового строку.

Крім того, як слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі, суд не врахував і

не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочинів і даним

про особу винного, та дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання, належних і достатніх мотивів прийнятого рішення не навів. Так, судом не надано належної оцінки кількості епізодів злочинної діяльності ОСОБА_1, вчиненню одного із них в стані алкогольного сп`яніння, в тому числі під час іспитового строку терміном 1 рік, встановленого вироком Яворівського районного суду Львівської області

від 26 серпня 2016 року.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення та неправильно застосував закон України

про кримінальну відповідальність, з огляду на що призначене покарання

не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості, що відповідно до пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України

є підставами для скасування судового рішення.

Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального і матеріального законів та з урахуванням правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду. У разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним.